خلاصه بحث گذشته

سخن در شرایط عوضین است و بحث در این متمرکز است که آیا از جمله‌ی شرایط عوضین این است که هر دو مالیّت داشته باشند یا نه؟ عنوان مال را باید داشته باشند یا خیر؟‌

عرض کردیم در بحث گذشته مرحوم شیخ انصاری فرمود؛ 1) آنچه یقیناً مالیّت ندارد بیع نیست. 2) آنچه را که شک داریم مالیّت دارد یا نه، اگر از مصادیق اکل مال به باطل باشد، باز بیع آن باطل است. 3) آنچه را که نمی‌دانیم از مصادیق اکل مال به باطل هست یا نه؟ اگر نصّ خاصی بر بطلان بیع در آن مورد داریم باز بیعش باطل است 4) وگرنه به عمومات رجوع می‌کنیم مانند «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، و همچنین خصوص روایت تحف العقول یعنی هم ما عموماتی داریم مثل «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و هم روایت تحف العقول.

در نتیجه شیخ(اعلی الله مقامه الشریف) می‌خواهند بفرمایند لزومی ندارد که بحث کنیم مال چیست و به چه چیزی مال می‌گویند و یک ضابطه‌ای را بخواهیم برای مالیّـت ارائه بدهیم؟ برداشتی که از عبارت مرحوم شیخ می‌کنیم این است که شیخ می‌فرماید لزومی ندارد بررسی کرده و بگوئیم حقیقت مال چیست؟ هر چه می‌خواهد باشد، می‌رویم سراغ مصادیق؛ اگر یک مصداقی مسلّم مال نیست مثل حشرات، اینجا می‌گوئیم بیعش باطل است، اگر شک داریم مال است یا نه؟ اگر یقین داریم از موارد اکل مال به باطل است می‌گوئیم بیعش باطل است، اگر شک داریم از موارد اکل مال به باطل هست یا نه؟ می‌رویم سراغ اینکه نصّ خاص یا اجماع بر بطلان بیعش داریم یا نه؟ اگر بود به همان عمل می‌کنیم و الا می‌رویم سراغ عمومات.

مرحوم شیخ در این بحث شاید بتوان گفت بر خلاف روال سایر مباحث که می‌گویند اول ببینیم مال چیست، مفهومش چیست، جنس و فصل آن چیست، تعریفش چیست؟ (می‌گوئیم هذا مال و این ضابطه‌ی برای مال است)، ولی گویا ایشان در اینجا می فرمایند ما نیازی به اینکه بیائیم یک مفهوم و تعریف روشنی را برای مال ذکر کنیم نیازی نداریم. ما می‌خواهیم ببینیم کجا بیع صحیح است یا نه؟ هر جا در صحّت یک بیعی شک کردیم «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» را می‌آوریم؛ خواه مال باشد یا نباشد، اگر شک کردیم در صحّت یک عقدی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را می‌آوریم یا اینکه خصوص روایت تحف العقول، «کلّ شیءٍ یکون لهم فیه الصلاح من جهةٍ من الجهات فکل ذلک حلالٌ بیعه»، این چیزی که ما از عبارت شیخ استفاده می‌کنیم.

حال مرحوم اصفهانی، مرحوم امام، مرحوم آقای خوئی اشکالاتی را به این استدلال و روش شیخ در اینجا دارند، این را ذکر کنیم و بعد ببینیم چه نتیجه‌ای در مجموع باید بگیریم.

ارزیابی دیدگاه شیخ انصاری توسط محقق اصفهانی

محقق اصفهانی در حاشیه‌ی مکاسب می‌فرماید «لا یخفی علیک ما یتوجه علی کلٍ من الشقوق»^[1]؛ همه‌ی شقوقی که مرحوم شیخ فرموده محل ایراد و محل اشکال است؛

بررسی قسمت اول کلام مرحوم شیخ

شقّ اول کلام مرحوم این بود که «ما تحقّق أنّه لیس بمالٍ عرفاً»^[2]؛ آنچه در عرف مال نیست، لا اشکال در اینکه این نمی‌تواند عوض واقع شود، دلیلی که مرحوم شیخ آورد چیست؟ فرمود «إذ لا بیع إلا فی ملکٍ». مرحوم اصفهانی می‌فرماید در این روایت آمده است «لا بیع إلا فی ملکٍ»، اما بحث ما الآن در مالیّت است و دو دیدگاه درباره نسبت بین مالیّت و ملکیّت وجود دارد؛

دیدگاه نخست: (که دیدگاه مشهور فقهاست) آنکه نسبت میان مال و ملک، عام و خاص من وجه است یعنی ما یک سری امور داریم مالیّت دارد، ملکیّت ندارد، مثل مباحات اولیه، معادن، دریاها، اشجار، ماهی‌های دریا، یک سری امور داریم ملک هست و مال نیست مثل حبه‌ی حنطه که ملک هست، اما مالیت ندارد (و لذا گفتیم اگر کسی یک حبه‌ی حنطه را کسی تصرف کند غصبٌ و حرامٌ، البته ما در مسئله‌ی ضمانش گفتیم مشهور قائل‌اند به اینکه اگر این حبه را شما تلف کردی ضمان هست، اما مرحوم علامه قائل به این است که ضمان نیست، مرحوم اصفهانی هم کلام علامه را تأیید کرد و ما نیز همین را اختیار کردیم، گفتیم موضوع ضمان در جایی است که یک خسارتی باشد، خسارت در جایی است که یک مالی باشد، جایی که مالی نباشد اینجا ضمانی در کار نیست). ماده‌ی اجتماع هم که فراوان است هم مال باشد و هم ملک باشد.

دیدگاه دوم: (که در مقابل مشهور است) آنکه نسبت بین مال و ملک، عموم و خصوص مطلق است یعنی مال اعم مطلق از ملک است، «کل ملکٍ مال و لیس کل مالٍ بملک». حال آیا شیخ همین مبنا را می‌خواهد اختیار کند که اعم مطلق است؟ به نظر می‌رسد اگر اعم مطلق باشد باز مرحوم شیخ به «لا بیع إلا فی ملکٍ» نمی‌تواند استدلال کند؛ چون ملک خاص است و با خاص نمی‌شود برای عام (یعنی شرط مالیت) استدلال کرد.

اما محقق اصفهانی اگر قبول کنیم مال اعم مطلق از ملک است می‌توان استدلال کرد («لصحّ الاستدلال إذ ما لم یکن مالاً لم یکن ملکا»)؛ آنچه مال نیست ملک هم نیست، «لکنّه لیس کذلک»؛ می‌فرمایند این مبنا باطل است که ما بگوئیم مال اعم مطلق از ملک است. ظاهر این است که در اینجا یک اشتباهی بر مرحوم اصفهانی رخ داده، ما می‌خواهیم با «لا بیع إلا فی ملکٍ» بگوئیم با شرط ملکیّت اثبات کنیم شرط مالیّت را، که این‌گونه نمی‌توان استدلال کرد.

بنابراین، اگر نسبت بین ملک و مال را عام و خاص مطلق بدانیم، مثل این است که بخواهیم برای وجود عام به خاص استدلال کنیم که نمی‌شود برای وجود عام به خاص من حیث هو خاص استدلال کرد.

بررسی قسمت دوم کلام شیخ انصاری

قسمت دوم کلام مرحوم شیخ این بود که فرمود اگر چیزی را شک داریم مال است یا نه؟ برویم سراغ اکل مال به باطل، اگر شک داشته باشی که چیزی مال است یا خیر، اما بر این معامله صدق کند که اکل مال به باطل است یعنی عرف می‌گوید این اکل مال به باطل است (و پولی می‌دهی و چیزی هم به دست نمی‌آوری)، در این صورت نیز وقتی صدق اکل مال به باطل می‌کند، این معامله‌اش باطل است.

مرحوم اصفهانی به جناب شیخ عرض می‌کند اینکه می‌گوئیم اکل مال به باطل صدق نمی‌کند، چه منشأ و علتی دارد؟ اگر علتش این است که مالیّت ندارد، این به همان شقّ اول برمی‌گردد و چیز جدیدی نشد. «إن کان لعدم کونه مالاً فی نظرهم فهو طریق‌ٌ إلی عدم المالیة» یعنی ما از صدق اکل مال به باطل این را طریق قرار دادیم تا بفهمیم مال نیست، «فلا وجه لجعله شقّاً فی قبال عدم كونه مالا عرفا (یعنی آن قسمت اول)، فإنّ الطریق لیس فی قبال ذی الطریق. و إن کان لا لأجل ذلک»؛ اگر بگوئیم این صدق اکل مال به باطل ربطی به عدم مالیّت ندارد، «فلا وجه لعده من شئون ما لم یعلم أنه مال»، چرا شما این را از شؤون مشکوک المالیه قرار دادید؟ «إذ لیس کل اکلٍ بالباطل محسوباً من طرف عدم المالیه»؛ هر اکل مال به باطلی به جهت عدم مالیّت نیست؟! شما در باب رشوه، رشوه یکی از مصادیق اکل مال به باطل است، اما بطلانش به جهت عدم مالیّـت نیست. قمار هم از مصادیق اکل مال به باطل است، اما این به جهت عدم مالیت نیست، در قمار مال وجود دارد.

خلاصه اشکال قسمت دوم آنکه؛ مرحوم اصفهانی می‌فرماید شما در قسمت دوم می‌گوئید اگر چیزی را شک کردیم که مال هست یا نه؟ برویم سراغ این قانون اکل مال به باطل، اگر دیدیم ار مصادیق اکل مال به باطل است می‌گوئیم بیعش باطل است، اگر از مصادیق اکل مال به باطل نبود، می‌گوئیم بیعش صحیح است، محقق اصفهانی می‌فرماید از کجا می‌خواهی بفهمی اکل مال به باطل است، اگر از جهت عدم مالیت است، برمی‌گردد به همان شق اول، اگر از جهت عدم مالیّت نبوده و ربطی به مالیت ندارد، شما چرا آمدید از شئون مشکوک المالیه قرار دادید؟!

بررسی قسمت سوم کلام مرحوم شیخ

قسمت سوم این بود که اگر یک معامله‌ای ندانیم از مصادیق اکل مال به باطل است یا نه؟ باید ببینیم آیا نصّ یا اجماعی داریم یا نه؟ باز دو مرتبه همین اشکالی که مرحوم اصفهانی در مورد اکل مال به باطل داشت در مسئله‌ی نص و اجماع می‌آورد یعنی می‌گوید اگر نص و اجماع بگوید این باطل است، این یا از جهت عدم مالیّـت است، پس برمی‌گردد به شق اول یا ربطی به مالیّت ندارد باز چرا شما آمدید از شئون مشکوک المالیه قرار دادید؟

بررسی قسمت چهارم کلام مرحوم شیخ

آنچه از همه مهمتر است (مثلاً در کلمات امام و آقای خوئی و دیگران به این شقّ اول و دوم و سوم این اشکالات مطرح نشده) قسمت چهارم کلام شیخ است که فرمود اگر نصّ و اجماع هم نداریم بر اینکه این باطل است، یک موردی است که نمی‌دانیم مال است یا نه؟ نمی‌دانیم اکل مال به باطل است یا نه؟ و می‌دانیم نص و اجماع بر بطلانش هم نداریم، آیا اینجا اگر بیع روی آن انجام شود صحیح است یا نه؟ شیخ فرمود بله، اینجا می‌رویم سراغ عمومات، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» می‌گوید شما بیع را انجام بده و صحیح است، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌گوید این عقد صحیح است، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» می‌گوید صحیح است، این عمومات و همچنین خصوص روایت تحف العقول، می‌گوید صحیح است «هذا بیعٌ صحیح».

مرحوم اصفهانی می‌فرماید شبهه در اینجا؛ یا شبهه‌ی مفهومیه است یا شبهه‌ی مصداقیه، اگر شبهه مفهومیه باشد (یعنی می‌گوئیم مفهوم بیع برای ما روشن نیست)، وقتی شبهه مفهومیه باشد ما چگونه می‌توانیم به «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» تمسک کنیم، «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» جایی است که مفهوم بیع برای ما روشن باشد. و اگر شبهه مصداقیه است (یعنی می‌گوئیم مفهوم بیع روشن است، نمی‌دانیم این معامله‌ی خارجی مصداق بیع است یا نه؟) می‌فرماید تمسک به «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» برای این مورد خارجی می‌شود تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه.

نکته: مرحوم آخوند در حاشیه و مرحوم اصفهانی در اینجا می‌فرمایند بین تمسّک به «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و تمسّک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» فرق است. در «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» ما نمی‌دانیم این بیع است یا نه؟ نمی‌شود به آن تمسک کرد، اما عقد که هست، آخوند در حاشیه مکاسب فرمود به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌شود تمسک کرد، مرحوم اصفهانی هم می‌فرماید به عموم «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اگر مراد مطلق تکسب و معامله باشد، می‌توان تمسک کرد، اما اگر مراد تجارات و عقود متداوله بعناوینها باشد نه اینکه مراد از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مطلق عقد باشد، نمی‌توان تمسک کرد.

توضیح آنکه؛ در مورد آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دو دیدگاه وجود دارد؛ یکی آنکه مراد از «العقود» یعنی «ما یطلق علیه العقد»، دوم آنکه مراد از «العقود»، «العقود المتداوله، المتعارفه من البیع و الصلح» یعنی عقودی که در ضمن یکی از اینها باید بیاید. طبق مبنای اول می‌گوئیم عقد ولو آنکه بیع، صلح، رهن و اجاره هم صدق نکند، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شاملش می‌شود (و لذا آن دسته از فقیهانی که مبنای اول را می‌پذیرند مانند مرحوم امام، در عقد بیمه می‌گویند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شاملش می‌شود ولو بیع نباشد، صلح و شراکت و ... نباشد، اما خودش یک عقد مستقل است).

---

[5] ـ «قوله(قدس سره) لأنّ البيع لغة مبادلة مال بمال‌ اعتبار المالية في قوام البيع و تحقّق مفهومه عرفا محلّ منع فإن بيع حبة من الحنطة بيع و إن لم تكن الحبة مالا نعم ليس البيع بيعا عقلائيا ثم إنّ تعريف المال بأنه ما يبذل بإزائه المال في غاية الفساد فإنه من أخذ المعرّف في التعريف و الظّاهر أنه لا إشكال في اعتبار أمرين في تحقّق مفهومه أحدهما حاجة النّاس إليه في أمور دنياهم أو عقباهم و الثاني عدم إمكان الوصول إليه بلا إعمال عمل و من أجل ذلك تختلف ماليّة الأموال فيلاحظ في ذلك مقدار الحاجة و مقدار العمل و المشقّة الّتي يحتاج إليها في الوصول إلى المطلوب فالماء على الشّط لا يعدّ مالا ثم إذا بعد منه صار مالا و كلّ ما ازداد بعدا ازدادت ماليّته و ما ذكرنا هي الأموال و ما تتعلّق بها الرغبات أولا و بالذات و هناك أموال آخر كانت ماليّتها بالبناء على جعلها عوضا في المعاملات و إلّا فلا حاجة تتعلق بها ابتداء إلّا نادرا و هذا كالنّقود بل و سائر الجواهرات فإنّها من أعظم الأموال و الحاجة الّتي تتعلّق بها بلا واسطة كحلّها و جعلها جزءا من معجون كذا من أندر الحاجات و بالجملة فتحديد مفهوم المال بحيث يكون طردا و عكسا سالما من الإشكال في غاية الإشكال و أمّا الملك فهو عبارة عن سلطنة اعتبرت بين المالك و ملكه فلا جرم يحتاج تحصّل مفهومه إلى طرفين مالك و ملك بخلاف المال فإنّه صفة اعتباريّة تعتبر من نفس المال و إن لم يكن هناك مالك و بين المفهومين عموم من وجه فإنّ المباحات كالمعادن و النّباتات و الأشجار و الأثمار البريّة أموال و ليست أملاكا لأحد كما أنّ الأملاك القليلة كحبة من حنطة أملاك و ليست أموالا و مادة الاجتماع واضحة ثم إنّ البيع أوضح بحسب المفهوم من المال فكلّما صدق البيع عرفا حكم دليل أحلّ و لا يراعى بعد ذلك كون العوضين من الأموال و الدليل المخصّص لأجل أمّا دليل لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ و ذلك فيما إذا كان البيع سفها عرفا كبيع الماء على النّهر فإنّ ذلك بيع عرفا و إن لم يكن الماء في هذا المكان مالا و أمّا الأدلّة الخاصّة الدالّة على بطلان بعض البيوع كبيع الخمر و الخنزير و كبيع المجهول أو كبيع المحجور عليه بأحد أسباب الحجر‌ قوله قدس سره إذ لا بيع إلّا في ملك‌ في العبارة إيماء بأنه يريد التّنبيه على مدرك الحكم أعني‌ الأخبار النّاطقة بأنّه لا بيع إلّا في ملك أو لا تبع ما ليس عندك و فيه أنّ ظاهر تلك الأخبار اعتبار ملك شخص البائع مقابل بيع ملك الغير لا مقابل بيع ما ليس بملك و مع الإغماض عن ذلك فمفادها اعتبار صفة الملكيّة و أمّا صفة التموّل فقد عرفت أنّها صفة أخرى بينها و بين صفة التملّك عموم من وجه و لعلّ مراد المصنّف من الملك في العبارة هو المال و يكون غرضه من العبارة الإشارة إلى تعريف المصباح للبيع بأنّه مبادلة مال بمال‌.» حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج‌1، ص166‌-165.