ادامه بحث حکم شروط مشکوک در معاطات روی مبنای شیخ

«و يشهد للثاني: أنّ البيع في النصّ و الفتوى ظاهرٌ فيما حكم فيه باللزوم، و ثبت له الخيار في قولهم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، و نحوه.»


نظريه اول: شرائط جاري است مطلقا، اعم از اينکه معاطات مفيد ملکيت باشد يا مفيد اباحه.

دلیل این قول را در جلسه گذشته بیان کردیم.

نظريه دوم: شرائط جريان ندارد مطلقا، اعم از اينکه معاطات مفيد ملکيت باشد يا مفيد اباحه.

دليل قول دوم اين است که وقتي به نصوص و فتاوا مراجعه مي‌کنيم، چنین می یابیم که کلمه «بيع» در نصوص و فتاوی، ظهور در بيع لازم دارد، لذا شرائطي را که براي بيع بيان کردند، شرائط بيع لازم است.


نظريه سوم: قول به تفصيل، در جائي که طرفين قصد تمليک دارند، اگر گفتيم معاطات مفيد اباحه است، شرائط بيع در آن جريان ندارد، اما اگر گفتيم معاطات مفيد ملکيت است، شرائط بيع در آن جريان دارد.

ابداع احتمال چهارم توسط شيخ

مرحوم شيخ بعد از بيان اين سه نظريه، احتمال چهارمي را هم به صورت «ويمکن الفرق»، بيان مي‌کند که معنايش اين است که احتمال چهارم قائل ندارد و صرفا احتمال است. مي‌فرمايند: در شرائطي که براي بيع بيان شده، تفصيل دهيم. برخي شرائط از ادله لفظيه و نصوص استفاده مي‌شود و برخي ديگر از ادله غير لفظيه. آن شرائطي که از ادله لفظيه استفاده مي‌شود، در معاطات جريان دارد و آن شرائطي که از ادله لبيه و غير لفظيه استفاده مي‌شود، در معاطات جريان ندارد.

وجه احتمال چهارم

درادله لفظيه، خطاب شارع متوجه مردم و عرف است، اگر شارع می فرماید: نباید در بيع غرر باشد، مراد از «بيع»، همان است که مردم به آن بیع مي‌گویند و شکي نداريم که معاطات بيع عرفي است، پس اين شرطي که در دليل لفظي آمده، یعنی عدم غرر و جهالت در بيع، در معاطات هم از آن جهت که مصداقی برای بيع عرفي است، جاری است.

اما اگر شرطي را از ادله غير لفظيه استفاده کرديم، مثل منجز بودن که تنها دليل آن را مرحوم شيخ اجماع می داند، در معاطات جاری نیست، زیرا کلمه «بيع»، در لسان مجمعين، انصراف به بيع لازم دارد، چون فقها دو باب؛ يکي بيع و يکي معاطات را ایجاد کردند، نه اینکه در روايات  دوباب داشته باشیم. پس نتيجه مي‌گيريم، کلمه «بيع» در لسان مجمعين انصراف به بيع لازم دارد و معاطات چون بيع لازم نيست، پس اين شرط در معاطات جريان ندارد.

مختار شیخ در مقام

در جواب این پرسش مي‌فرمايد: مسئله اباحه، يک مسئله بر خلاف قاعده است. قاعده اين است که «العقود تابعةٌ للقصود»، اگر در جائي طرفين قصد تمليک دارند، نتيجه معامله هم بايد تمليک باشد، لذا اگر نتيجه معامله اباحه شد، بر خلاف قاعده پیش رفته، بايد ببينيم فقهائي که فتواي به اباحه دادند، در کجا چنين فتوائي را دادند؟ هر جا اين فتوا را دادند، در همان مورد اکتفا مي‌کنيم و زائد بر آن را می‌‌گوییم اباحه وجود ندارد.

وقتي به فقها مراجعه مي‌کنيم، مي‌بينيم اباحه را در معامله‌اي که «واجدةٌ لجميع الشرائط إلا الصيغه»است، فتوی داده‌اند، یعنی فقط بخاطر نبود یک شرط، فتوی به اباحه داده‌اند، اما در غير اين مورد، مثلا اگر شرط ديگری را هم دارا نبود، کسي فتواي به اباحه نداده است. چون اباحه بر خلاف قاعده است، پس بايد اکتفا کنيم به همان موردي که فتواي بر اباحه دادند.

کلام شهید اول در باب معاطات

مرحوم شیخ در ادامه مطلبي را از مرحوم شهيد اول نقل مي‌کنند، مرحوم شهيد اول در باب معاطات پنج مطلب را بيان کرده؛

مطلب اول: با مال معاطاتي نمي‌توان خمس و زکات و پول قرباني در باب حج را داد.

مطلب دوم: در باب معاطات جايز است که ثمن و مثمن هر دو مجهول باشند. کسي مقدار پولی را در پاکت دربسته قرار بدهد و به دیگری اعطا کند و ديگري هم مقدار آن را نمی داند و عوضی را که مجهول است به اعطا کننده بدهد، شهید فرموده: مانعي ندارد ثمن و مثمن در باب معاطات مجهول باشد.

مطلب سوم: اگر کسي معاطاتي را به عنوان نسيه انجام داد، به اين صورت که بايع، مثمن را الان تحويل مي‌دهد و مشتري ثمن را بعد از يک ماه، دوماه مي‌آيد تحويل مي‌دهد. در بيع نسيه گفتند مدت بايد معين باشد. که مشتري يک ماه یا دو ماه ديگر ثمن را مي‌دهد، اما در معاطات نسیه‌ای شهيد فرموده: جهالت مدت به آن ضرري وارد نمي‌کند.

مطلب چهارم: اگر کسي جاريه‌اي را به نحو معاطاتي خريد، وطي آن جاريه جايز نيست.

مطلب پنجم: اگر معاطات در نقدين واقع شد، تقابض در مجلس عقد شرط نيست. در متاجر شرح لمعه، در بيع نقدين، يعني بيع طلا به طلا و نقره به نقره، شرط صحت بیع را تقابض در مجلس عقد بیان کرده است، شهيد در معاطات آن را شرط نمی داند.

بعد از بیان اين پنج حکم از مرحوم شهيد، شيخ تحليلي درباره آن ارائه می دهد که بعد از تطبیق عرض مي‌کنيم.

تطبیق

«ويشهد للثاني:»، اينکه بگوئيم: شرائط مطلقا معتبر نيست، چه معاطات مفيد ملکيت باشد، چه مفيد اباحه. دليل چيست؟ «أنّ البيع في النصّ و الفتوى»، بيع در نص و فتوي «ظاهر فيما حكم فيه باللزوم»، ظهور در بيعي دارد که در آن حکم به لزوم شده، «و ثبت له الخيار»، و خيار براي آن ثابت است، «في قولهم: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»، بايع و مشتري خيار دارند، مادامي که افتراق پيدا نکردند. «بيّعان» که همان فروشنده و خريدار است، ظهور در بيع لازم دارد، چون بيع لازم، بيعي است که در آن خيار وجود دارد. «ونحوه» اين قول.      

«أمّا على القول بالإباحة»، بنابراين که بگوئيم: معاطات مفيد اباحه است، چرا شرائط جريان ندارد؟ «فواضح؛ لأنّ المعاطاة ليست على هذا القول بيعاً»، معاطات بنا بر اين که اباحه باشد، «في نظر الشارع و المتشرّعة» بيع شرعي آن است که شارع هم مفيد ملکيت بداند، «إذ لا نقل فيه» يعني «لا ملکية فيه، عند الشارع».

روي قول قائلين به اباحه به قائل به اباحه مي‌گوئيم: در بعضي از روايات داريم که شارع اطلاق بيع کرده. جواب مي‌دهد: «فإذا ثبت إطلاق»، يعني «استعمال الشارع عليه في مقام»، شارع بر معاطات مفيد اباحه استعمال بيع کرده در مقامي، «فنحمله على الجري على ما هو بيع باعتقاد العرف»، حمل مي‌کنيم بر آنچه که به اعتقاد عرف بيع است، «لاشتماله على النقل في نظرهم»، معاطات مفيد اباحه در نظر عرف، مفيد نقل است. شارع هم روي نظر عرف جری و عمل کرده است.

«و قد تقدّم سابقاً في تصحيح دعوى الإجماع على عدم كون المعاطاة بيعاً بيان ذلك»، اجماع قائم شده بر اينکه معاطات بيع نيست. به کتاب ما، صفحه 83 سطر هجدهم می شود. آنجا مرحوم شيخ اجماعي را نقل کرد بر اينکه معاطات بيع نيست، بعد اين اجماع را تصحيح کرد كه منظور اين است که معاطات بيع لازم نيست والاّ معاطات بيع عرفي است.

«و أمّا على القول بالملك»، بنابر اينکه إفاده ملک کند، چرا شرائط بيع در معاطات جاري نمي‌شود؟ «فلأنّ المطلق»، «مطلق»، يعني کلمه بيع بدون قيد، «ينصرف إلى الفرد المحكوم باللزوم»، انصراف پيدا مي‌کند به فردي که محکوم به لزوم است. فرد محکوم به لزوم يعني بيع لازم. «في قولهم: «البيّعان بالخيار»، در بعضي از شروح مکاسب «في قولهم» را متعلق به مطلق گرفتند. «فلأنّ المطلق في قولهم: «البيّعان بالخيار» الي آخر»، در حالي که اين درست نيست.

مطلب را تکرار مي‌کنم تا اول مقصود شيخ روشن شود، بعد عبارت روشن شود. شيخ مي‌فرمايد: چهار مورد داريم کلمه «بيع» در بيع لازم استعمال شده و مطلق نيست. به قرينه اين چهار مورد، لفظ «بيع» را که در موارد ديگر به صورت مطلق استعمال مي‌شود، بر همين بيع لازم، حمل مي‌کنيم.



«و وجه الثالث»، قول سوم تفصيل بود. اگر بگوئيم معاطات مفيد اباحه است، شرائط نمي‌خواهد، اما اگر مفيد ملک است، شرائط را مي‌خواهد. «ما تقدّم للثاني على القول بالإباحة»، آن دليلي که در وجه دوم بنابر قول به اباحه گذشت «من سلب‏ البيع عنه»، گفتيم معاطات بيع نيست. «و للأوّل»، يعني «ما تقدّم للقول الأوّل على القول بالملك، من صدق البيع عليه»، بنابراينکه مفيد ملک باشد، بيع عرفي بر معاطات صدق مي‌کند. «حينئذٍ»، يعني «حين القول بالملکية و إن لم يكن لازماً».



«و الاحتمال الأوّل لا يخلو عن قوّة» احتمال اول که بگوييم همه شرائط جاري است، خالي از قوت نيست. چرا؟ 


مطلب دوم: «أنّه يجوز أن يكون الثمن و المثمن في المعاطاة مجهولين»، هر دو مي‌شود مجهول باشد، چرا؟ «لأنّها ليست عقداً»، معاطات عقد نيست و جهالت در عقد مضر است.

تحلیل کلام شهید

لذا مرحوم شيخ مي‌خواهد کلام شهید را به عنوان قول مخالف با فتواي خودش نقل کند و بعد درصدد توجيه آن باشد، به طوري که با فتواي خودش خيلي ناسازگار نباشد.
 
اما قسمت دوم که شهيد فرمود: جهالت در ثمن و مثمن اشکال ندارد و تقابض در مجلس عقد در معاطات نقدين، لازم نيست. شهيد براي کلامش، تعليلي آورده فرموده: «لأنّها ليست عقدا»، در تعليل شهيد دو احتمال وجود دارد؛ 1. چون معاطات را مفيد ملک نمي‌داند اين حرف را زده، 2. چون معاطات را لازم نمي‌داند. «لأنّها ليست عقدا»، يعني «ليست من العقود اللّازمه».

تطبیق

«أقول: حكمه -قدّس سرّه- بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة في الصدقات الواجبة»، خمس و زکات از صدقات واجبه است و حکم شهيد به «عدم جواز نكاح المأخوذ بها»، يعني وطئی که مأخود به معاطات است، اين حکم «صريح في عدم إفادتها للملك»، از باب اين است که معاطات را مفيد ملک نمي‌داند. «إلّا أنّ حكمه -رحمه اللّه- بعدم اعتبار الشروط المذكورة للبيع و الصرف معلِّلاً»، درحالي که تعليل آورده به اينکه «المعاطاة ليست عقداً»، این عبارت دوپهلو است، معلوم نيست، مرادش از «ليست عقدا»، آيا «يحتمل أن يكون باعتبار عدم الملك»، از باب اينکه مفيد ملک نيست، «حيث إنّ المفيد للملك منحصرٌ في العقد»، از نظر شهيد آنکه مفيد ملک است، منحصر در عقد است، یا احتمال دارد «و أن يكون باعتبار عدم اللزوم»، يعني از عقود لازمه نيست. «حيث إنّ الشروط المذكورة شرائط للبيع العقدي اللازم» شرائط بيع عقدي لازم هستند.

مناقشه در کلام شهید

بعد از توجیه کلام شهيد، مرحوم شيخ دو دليل در مقابل کلام ایشان که فرموده «شرائط در باب معاطات جريان ندارد» اقامه می‌‌کنند؛

دلیل اول: اين شرائطي که بيان شده، شرائط بيع عرفي است، معاطات هم بيع عرفي است. فرق نمي‌کند که معاطات را  مفيد ملک بدانیم يا مفيد اباحه. آن مقداري که براي اجراي شرائط از نظر فني لازم است، اين است که معاطات مصداق بيع عرفي باشد.

دليل دوم: اگر گفتيم معاطات مفيد اباحه است، اين برخلاف قاعده است. وقتي بر خلاف قاعده شد، بايد معاطات فاسد باشد. جائي که قصد تمليک دارند، اما مفيد اباحه باشد، قانون مي‌گويد: اين معاطات فاسد است، منتهي چون فقها گفته‌اند در جائي که «واجدة لجميع الشرائط الاّ شرط الصيغه»، حکم به اباحه مي‌کنيم و همين مقدار را به عنوان صحت می پذیریم، اما «وبقي الباقي».

تطبیق

«لا خصوص العقدي»، نه بيع عقدي، چرا؟ چون «تقييدها بالبيع العقدي تقييد بغير الغالب»، در اول بحث معاطات گذشت که از صد معامله‌اي که انجام مي‌شود، ده‌تاي آن بيع عقدي است، اما بقيه‌اش به عنوان معاطاتي است. اگر بيع را در اين کلمات، مثلاً در اين روايات، مقيد به بيع عقدي کنيم، تالي فاسدش اين است که تقييد به غير غالب شده، و تقييد به غير غالب قبيح است.

دليل دوم: «و لِما عرفت»، عطف به لأنّها است. «لما عرفت من أنّ الأصل في المعاطاة بعد القول بعدم الملك، الفساد»، اگر معاطات مفيد ملک نباشد، بايد حکم به فسادش کنيم، چون «العقود تابعةٌ للقصود»، «و عدم تأثيره شيئاً»، اصلاً لغو است. اين قانون «خرج ما هو محلّ الخلاف بين العلماء»، آنکه محل نزاع بين علماست، «من حيث اللزوم و العدم»، از اين اصل، يعني از «اصالة الفساد» خارج مي‌شود. آن چيست؟ «و هو المعاملة الجامعة للشروط»، آنکه خارج شده و محل نزاع بين فقهاست، معامله جامعه «للشروط عدا الصيغة»، غير از لفظ، اما «وبقي الباقي»، يعني اگر معاطاتي باشد که ثمن و مثمن در آن معلوم نباشد، در تحت همان اصالة‌ الفساد باقي مي‌ماند، آنکه يقيناً خارج شده، همان است که محل نزاع است. آنکه محل نزاع است، آن است که همه شرائط را دارد، الاّ لفظ، در این مورد بحث مي‌شود مفيد ملک است یا مفيد اباحه؟ لازم است يا جائز؟