طبق اين بيان می‌‌‌‌توانيم چنين نتيجه بگيريم كه ؛ اصلاً در باب معاملات ماليت دائر مدار منفعت است. يعني اگر يك شى‌‌ء منفعت داشت ماليت دارد و اگر منفعت نداشت ماليت ندارد.

فرمايش محقق ايرواني(ره)

مرحوم محقق ايروانى(ره) در حاشيه مكاسب با اين بيان مخالفت كرده‌‌اند. ايشان معتقدند كه ماليت دائر مدار منفعت نيست و می‌‌‌‌فرمايند ما اموال و اشيائى داريم كه اين اموال و اشياء عنوان ماليت را مسلم دارند اما منفعت ندارند. عبارت ايشان اين است :«المالية لا تدور مدار المنفعة» ماليت دائر مدار منفعت نيست «فان الجواهر النفيسة و منها النقود اموال و لا فائدة فيها» جواهر خيلى گرانبها، طلاهاى خيلى ارزشمندى كه انسان اين را بگيرد و در يك مخزنى نگهدارى كند ماليت دارد اما الان منفعتى ندارد، اگر انسان طلا بگيرد و فقط نگهدارى و حفظ كند، اينها به اعتبار اين كه ذخيره براى او باشد مال است اما ايشان می‌‌‌‌فرمايند منفعت ندارد، يا نقود ؛پول نقد و آن چيزى كه عنوان نقد را دارد مثل طلا و جواهر همينطور است.

فرموده‌‌‌‌اند «و ان فرض فى بعضها فائدة فلا تقصد بما ان فيه تلك الفايدة» ، گاهى اوقات يك شى‌‌ء گرانبه‌‌‌‌ايى را ميگيرند در يك قسمت تزئينى هم قرار می‌‌‌‌دهند - فرض كنيد صدها ميليون ارزش او باشد - اين فايده را دارد كه براى تزيين يك مسجدى، مكانى يا ساختمانى از آن استفاده شده است، اما اين شى‌‌ء بما اينكه اين فايده را دارد مقصود نيست، بلكه اين شى‌‌ء را گذاشته‌‌‌‌اند براى اينكه اگر زمانى بخواهند اين ساختمان را دوباره خراب كنند و نياز به پولى داشته باشند بعنوان مال از آن استفاده كنند.

بعد فرموده‌‌‌‌اند «و فى الماء على الشط» آب در كنار دريا، خود اين يك ليوان آب بالاخره منفعت دارد «و لا يعد مالاً». مى‌‌خواهند بفرمايند نسبت بين منفعت و مال ؛ عموم و خصوص من وجه است؛ در تراب منفعت هست از تراب انتفاع می‌‌‌‌برند آجر و چيزه‌‌‌‌اي ديگر درست می‌‌‌‌كنند«و ليس بمال» اما عرف، خاك را مال نمی‌‌‌‌گويند.

نقد استاد بر محقق ايرواني(ره)

اولاً: مقصود از منفعت، منفعت فعليه نيست، بله شما الان يك شى‌‌ء را در يك جا نگهدارى می‌‌‌‌كنيد براى اينكه پنجاه سال ديگر از آن استفاده شود، اگر مقصود از منفعت، منفعت بالفعل باشد، كه الان از منفعتش استفاده شود، اين جواهر نفيسه الان بالفعل در يك جا حتى ممكن است مكتوم هم نگهدارى كنند و آنرا كسى نبيند و بالفعل از آن استفاده نكنند، اما اين منفعت دارد، اينطور نيست كه بگوييم منفعت ندارد بلكه بر آن عنوان منفعت مترتب است ولو منفعت فعلى نباشد.

ثانياً: منفعت هم يك عنوانى است كه در هر شى‌‌ء به مقتضاى همان شى‌‌ء است، بعضى از اشياء منفعتش در اين است كه انسان او را ذخيره كند، آب منفعتش در اين است كه انسان را از تشنگى نجات می‌‌‌‌دهد، اما اين اشياء نفيسه منفعتش در اين است كه بعنوان يك ذخيره‌‌اى براى انسان باشد، اينطور نيست كه بگويد منفعت در اين است كه الان در لباس يا خوراك استفاده كنيم، بلكه همين عنوان ذخيره خودش يكى از منافع عقلائيه است، عقلا می‌‌‌‌گويند شما چه ذخيره داريد؟ می‌‌‌‌گوييم اين ذخاير ما هست، اين دولت چه ذخايرى دارد؟ می‌‌‌‌گوييم اين ذخاير ماست. خود ذخيره بودن، يك عنوان منفعتى است كه عقلا او را می‌‌‌‌پذيرند. اين دو اشكال را ما بر مرحوم ايروانى(ره) داريم.

ادامه فرمايش محقق ايرواني(ره)

نكته ديگرى كه در كلمات ايشان هست و برخلاف مشهور است اين است كه فرموده اگر ما بپذيريم كه ماليت داير مدار منفعت است، به چه دليل بايد داير مدار منفعت محلله باشد؟ بلى ماليت داير مدار مطلق منفعت باشد چه منفعت محلله و چه منفعت غير محلله، و نظرشان اين است كه در خمر و خنزير- كه مشهور در السنه فقها ء اين است كه وقتي شارع از معامله به اين دو نهى كرده است، اين دوتا از ماليت بطور كلى ساقط شده‌‌‌‌اند - می‌‌‌‌فرمايند خمر و خنزير عرفاً مال است اما معامله با آنها باطل است، ونمى‌‌شود شارع آنها را از ماليت ساقط كند.

تحقيق اين كلمات را ما ديروز عرض كرديم كه اين نسبت به آن منفعت محرمه ماليت ندارد، ولي نسبت به منفعت محلله ماليت دارد و اين امر، امر نسبى است.

اشكال ديگري بر مرحوم شيخ(ره)

ظاهرا مقصود شيخ(ره) اين است؛ اگر ما بگوييم يك چيزى عنوان مال را دارد بيع آن صحيح است، ساير معاوضات هم - آنجايى كه مسأله معاوضه باشد كه عوض و معوض وثمن و مثمن باشد كه بايد طرفينش مال باشد – صحيح است. اما اگر يك چيزى مال نبود، ديگرنه معاوضه صحيح است و نه صلح و هبه‌‌‌اش صحيح است وهيچ كارى روى آن نمی‌‌‌‌شود انجام داد . همچنين در آن مواردى كه از طرف شارع نهي آمده ؛اگر گفتيم با وجود نهى شارع اين شى‌‌ء از ماليت عرفي خارج نشده است باز می‌‌‌‌توان گفت آن معاوضه مالى كه شارع نهى كرده - مثل بيع - باطل است اما بقيه معاوضاتش چرا باطل باشد؟ ساير معاوضاتش بايد صحيح باشد، چون ساير معاوضات متقوم به مال است و ما هم می‌‌‌‌گوييم اين شى‌‌ء از ماليت خارج نشده است . اما اگر گفتيم يك شى‌‌ء از ماليت خارج شده است، ديگر هيچ معاوضه اي روى آن صحيح نيست، نه بيع و نه ساير معاوضات

ليكن نكته‌‌‌اى كه اينجا وجود دارد اين است كه ما اگر در ادله معاملات بخواهيم به مثل «الناس مسلطون على اموالهم» يا «لا يحل مال امر‌‌ء الا بطيب نفسه» تمسك كنيم يا حتى «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» ودر بيع هم بگوييم «مبادلة مال بمال»، فرمايش شما صحيح است و شرطش اين است كه آن شى‌‌ء پاك باشد، اما اگر به ادله ديگرى تمسك كنيم، مثل «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» كه دو نفربا تراضي يك تجارتى انجام دهند ولو آن شى‌‌ء مال هم نباشد چه اشكالى دارد؟ مثلاً اين خاك مال نيست اما دو نفر روي آن يك تجارت با تراضي انجام دهند، يا آيه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» كه ديگر قيد ماليت در متعلق عقد را ندارد، يا قانون «الصلح جايز بين المسلمين» كه اصلاً اين يك دايره وسيعى دارد و در بسيارى از حقوق جريان دارد، مثل اينكه من كه اينجا نشسته‌‌ام فرض كنيد حق سبق دارم، شما هم كه آنجا نشسته‌‌‌‌ايد حق سبق داريد، اينجا معاوضه‌‌اى انجام نمی‌‌‌‌شود وثمن و مثمنى هم نيست اما می‌‌‌‌آييم مصالحه می‌‌‌‌كنيم و جايمان را عوض ميكنيم.

در بسيارى از حقوق كه معاوضه در آنها جريان ندارد صلح جريان دارد، چرا كه صلح متوقف بر ماليت نيست و «الصلح جايز بين المسلمين» درهمه امور هست. پس با بيان اين نكته اشكال مهمى كه بر مرحوم شيخ(ره) وارد می‌‌‌‌شود اين است كه اصلاً به اين تفصيلى كه مرحوم شيخ(ره) داد نيازى وجود ندارد.

«بحث حق الاختصاص»

سير بحث اين شد كه در آنجايى كه يك شى‌‌ء نجس منفعت محلله دارد و مال است فقط بيع آن طبق رواياتى كه نهى كرده جايز نيست اما ساير معاملاتش جايز است، كه ما گفتيم بيعش به همان قصد محرم جايز نيست اما بقصد محلل مانعى ندارد. در ادامه اين مطلب مرحوم شيخ(ره) اين بحث را عنوان می‌‌‌‌كنند كه در آنجايى كه لا يعد مالاً ، شما می‌‌‌‌گوييد مال نيست لذا نميتوان هيچ معاوضه‌‌اى انجام داد، اما سوال اين است كه در اينجا كه مال وجود ندارد آيا چيزى بنام «حق الاختصاص» هم مطرح نيست؟ مثلاً فرض كنيد گوسفندى مال من بوده بعد اين ميتة و نجس شد، آيا من كه قبلاً مالك اين گوسفند بودم اينجا من چيزى بنام حق الاختصاص ندارم؟ مرحوم شيخ(ره) می‌‌‌‌فرمايد ظاهر اين است كه در اين مواردى كه لا يعد مالاً ولو مال نيست اما يك حقى بنام «حق الاختصاص» ثابت است.

دليل براي اثبات «حق الاختصاص»

بررسي ادله «حق الاختصاص»

در اينجا ما بحثمان به اين شكل است كه ابتدا اين دو دليلى كه مرحوم شيخ(ره) بيان كردند را بررسي ميكنيم و ببينيم حيازت به چه دليل منشأ براى حق می‌‌‌‌شود؟ آيا اگر ما گفتيم حيازت دليل است، حيازت منشأ ملكيت است يا منشأ حق است؟ رواياتى كه ما داريم «من حاز ملك» ، منشأ ملكيت است – ما در فقه ملكيت را فوق حق می‌‌‌‌دانيم - آيا حيازت منشأ حق است يا منشأ ملكيت است؟ آيا بين حق و ملك فرق وجود دارد - كه بنده حدود شايد بيست سال پيش يك رساله‌‌اى را در «فرق ميان حق و ملك و حكم» نوشته‌‌ام، كه اين رساله چاپ هم شده است-.

دوم اينكه آيا اين استصحاب كه دليل دوم شيخ(ره) است درست است يانه؟ بعد از اينكه اين دو دليل را بررسى كرديم ببينيم آيا اصلاً اين حق الاختصاص، غير از اين دو دليل، دليل ديگري دارد يا نه؟ مثلاً ما جايي داريم كه نه حيازت وجود دارد و نه استصحاب، مثل اينكه انسان بخواهد مدفوع خودش را بفروشد، اينجا استصحاب كه وجود ندارد و حيازتى هم دركار نيست، آيا دليل ديگرى داريم يا نه؟