نتيجه بررسي اقوال علما

عرض كرديم كه وقتى فتاواى فقهاء را در اين بحث ببينيم معلوم می‌‌شود كه مشهور از قدما قايل هستند كه بيع دهن متنجس بشرط استصباح تحت السماء جايز است. يعنى قيد «تحت السماء» در كلمات فقهاء وجود دارد بنحو مشهور، همانطورى كه مرحوم شيخ هم در مكاسب به مشهور نسبت داده‌‌اند.

فرمايش مرحوم امام(ره)

اما عرض كرديم بعضى از بزرگان مثل امام(رضوان اللّه عليه) در كتاب مكاسب محرمه می‌‌فرمايند اگر ما قايل نشويم به اين كه شهرت و اجماع در طرف مقابل است - يعنى شهرت و اجماع بر اين است كه تحت السماء لازم نيست - ، اما ديگر قطعاً ثبوت شهرت در اين طرف قضيه را كه بايد استصباح تحت السماء باشد را نمی‌‌پذيريم و محل اشكال بلکه منع است.

دليل مرحوم امام(ره)

عمدة دليل براى اينكه اين فرمايش خودشان را اثبات كنند يك عبارتى را از كتاب خلاف مرحوم شيخ طوسى ذكر كردند؛ دوتا مسأله، كه يكى مسأله 19 در كتاب اطعمه و اشربه است و يكى هم مسأله 20 است. در مسأله 19  مي فرمايد: «اذا ماتت الفأره فى سمن او زيت او شيرج او بذر نجس كله و جاز الاستصباح» اگر موش داخل يك روغنى افتاد همه آن نجس است و استصباح با آن جايز است. ديگر اينجا نمي گويد كه اين استصباح حتماً بايد تحت السماء باشد.

بيان استشهاد مرحوم امام(ره)

شاهد سوم تمسك شيخ طوسى(ره) به روايت ابو سعيد خدرى است، که روايت هم اطلاق دارد و نگفته استصباح تحت السماء. بعد فرمودند مسأله 20 مؤكد اطلاق در مسأله 19 است و دلالت دارد كه عمده نظر شيخ(ره) در مسأله اولى اين است كه اصلاًبايد تحت السقف باشد، يعنى اصلا شيخ(ره) در اين فرض بحث می‌‌كند در مسأله 20 كه می‌‌گويد «اذا جاز الاستصباح فان دخانه يكون طاهراً و لا يكون نجسا» اين در مورد تحت السقف است.

نقد استاد بر فرمايش مرحوم امام(ره)

ظاهراً اين فرمايش امام(ره) قابل قبول نيست. در مسأله 19 اصلاً مرحوم شيخ(ره) در اصل اين كه آيا با دهن متنجس استصباح جايز است يا نه، حرف می‌‌زند فتواى شيخ طوسى در مسأله 19 در اصل جواز استصباح است و كارى به قيودش ندارد، درمقام اين نيست كه حالا آيا حتماً بايد تحت السماء باشد يا تحت السقف باشد، و اين كه شيخ(ره) به روايات استدلال كرده، چون در روايات تمام اصل استصباح مورد جواز قرار گرفته و تجويز شده است، اينطور نيست كه شيخ به روايات براى اطلاق استصباح استدلال كرده باشد، بلکه براى اصل جواز استصباح است. لذا اين عبارت مرحوم شيخ هم نمی‌‌تواند شاهد براى فرمايش امام(رضوان الله عليه) باشد و حق همان است كه قبلا عرض كرديم؛ يعنى ما يك شهرت فتوائيه در بين قدماء داريم بر اين كه حالا كه استصباح جايز است بايد اين استصباح تحت السماء باشد اين از نظر اين كه قول مشهور كدام است؟

ادله قائلين به استصباح تحت السماء

كسانى كه گفته‌‌اند استصباح بايد تحت السماء باشد دليلشان چيست؟ ما در ميان رواياتى كه در باب بيع دهن متنجس داريم – که روايات را قبلاً هم خوانديم - اين روايات می‌‌گويد اگر يك روغنى نجس شد اين را می‌‌شود فروخت للاستصباح، در ميان اين روايات اصلاً قيد استصباح «تحت السماء» نداريم. وقتي اين روايات مطلق است، بايد ديد كسانى كه فتوا دادند كه اين استصباح بايد تحت السماء باشد و تحت السقف جايز نيست، كه حتى بعضى از ايشان تا آنجا پيش رفته اند که گفته‌‌اند اگر سقف بلند هم باشد مثلا صد متر هم باشد ما تعبداً می‌‌گوييم استصباح تحت السقف جايز نيست، اصلاً دليل اينها چيست؟ مجموعاً به سه يا چهار دليل استدلال كرده‌‌اند.

دليل اول: اجماع

باز ابن ادريس در كتاب سرائر فرمود «جاز الاستصباح تحت السماء» و در ادامه گفت اين مطلب كه بايد تحت السماء باشد و تحت السقف نباشد «تعبد»، كه ما متعبد به آن شديم، بعد در آخرش فرمود «بغير خلاف بيننا» و در دنباله‌‌اش «داشت ما ذهب‌‌ احد من اصحابنا الى ان الاستصباح تحت الضلال مكروه» در رد شيخ طوسى که شيخ طوسى(ره) در كتاب مبسوط فرمود ما قايل می‌‌شويم به اينكه اين مكروه است، ابن ادريس فرمود احدى از فقهاى ما قايل به كراهت نشده است «بل محذور»، «محذور» يعنى استصباح تحت السقف ممنوع است «بغير خلاف بينهم»، پس شيخ طوسى(ره) خودش ادعاى اجماع كرده است و ابن ادريس نفر دومى است كه ادعاى اجماع كرده است. لذا دليل اول در اين كه بايد تحت السماء باشد اجماع منقول است.

اشکال محقق خوئي(ره) بر دليل اول

مرحوم آقاى خوئى قدس سره در مصباح الفقاهة فرمودند؛ اين دليل دو اشكال دارد: اشكال اول اشكال صغروى است و آن اين است كه اين اجماع مخالف دارد. خود شيخ طوسى(ره) در يكى از كتبش مخالفت كرده و فتواى به كراهت داده است. نفر دوم مرحوم علامه است در كتاب مختلف که ايشان هم مخالفت كرده است. اشكال دوم اين است كه اين اجماع، اجماع مدركى است. براى اينكه ما وجوه و ادله ديگرى براى اعتبار اين قيد داريم كه چه بسا فقهاء به آن استناد كرده باشند. لذا اين اجماع می‌‌شود اجماع مدركى. و حق با ايشان است يعنى اجماع در اين جا براى ما قابل استدلال نيست.

دليل دوم: شهرت فتوائي

دليل دوم شهرت فتوائيه است، شهرت فتوائيه را ما در اينجا تثبيت كرديم. كسانى كه شهرت فتوائيه را معتبر می‌‌دانند می‌‌توانند بعنوان يك دليل اخذ كنند، اما كسانى كه شهرت فتوائيه را معتبر نمی‌‌دانند بايد اين شهرت فتوائيه را كنار بگذارند.

نقد دليل دوم

منتها ممكن است كه در مورد اين شهرت فتوائيه هم همان اشكال مدركى بودن مطرح شود، يعنى همانطورى كه اجماع مدركى براى ما قابل قبول نيست، شهرت فتوائيه هم گر مدرکي باشد قابل قبول نيست.

دليل سوم: روايت مرسله

عمده دليل، دليل سوم است. که اين دليل را شيخ انصارى(ره) هم در مكاسب فرموده اين است كه يك مرسله از شيخ طوسى(ره) در كتاب مبسوط است، مرسله چیست؟ شيخ طوسى در مبسوط دارد «رواه اصحابنا انه يستصبح به تحت السماء دون السقف» تنها دليل مهمى كه قائلين به اين شرط دارند همين روايت مرسله شيخ طوسى(ره) است.

بررسي ارسال روايت

اگر شما بفرماييد اين روايت مرسله است و روايت مرسله بدرد نمی‌‌خورد؟ جواب اين است كه ارسال اين روايت، با همان اجماع و شهرت فتوائيه منجبر می‌‌شود. اين مطلب آيا درست است يا نه؟ به نظر ما درست نيست، براى اينكه جبران ضعف سند بوسيله عمل مشهور، يك شرط مهمى كه دارد اين است كه اگر مشهور بر طبق روايت فتوا داده باشد استناداً به همين روايت باشد، اما اگر دلايل ديگري هم وجود دارد و مشهور به استناد آن دلايل ديگر فتوا داده باشند، اينجا ديگر سند آن روايت جبران نمی‌‌شود. پس مسأله ارسال، از راه اجماع و شهرت فتوائيه انجبار پيدا می‌‌كند، در صورتى كه مشهور استناداً به اين روايت فتوا داده باشند.

توضيح محقق خوئي(ره) نسبت به عبارت شيخ طوسي(ره)

اينجا باز يك نكته در كلمات مرحوم آقاى خوئى(قدس سره) وجود دارد، که وقتى به مرسله شيخ(ره) اشاره می‌‌كنند، می‌‌فرمايند «ان المظنون أنها صدرت من سهو القلم» که من ظن قوى دارم اين عبارت شيخ(ره) در مبسوط، سهو القلم است، يعنى اين اشتباهى است كه شيخ طوسى كرده است. چرا؟ می‌‌فرمايند اين چه روايتى است كه در اصول حديثى ما در هيچ كتابى نيامده است؟ حتى خود شيخ طوسى نه در كتاب تهذيبش آورده و نه در كتاب استبصارش –مى‌‌فرمايند در «تهذيبين»، كه مقصود از تهذيبين، تهذيب و استبصار است كه دو كتاب حديثى مهم شيخ طوسى است - يعنى نه اصحاب حديث اين روايت را در اصول خودشان نقل کرده اند و نه شيخ طوسى درتهذيب و استبصار اين را نقل كرده است. لذا می‌‌فرمايند بعيد نيست كه «رواه اصحابنا» اصلاً روايت نيست، بلکه می‌‌خواهد فتواى اصحاب را نقل كند و بگويد فقهاء ما اين را گفته‌‌اند، اما بعنوان يك روايت در اينجا نبايد مطرح باشد.

بيان استدلال به مرسله
در اينجا نكته اين است بر فرض كه ما اين روايت مرسله را ازجهت سند و اشكالات ديگر بپذيريم، حالا در مقام استنباط از روايت مي گوئيم از يك طرف روايات كثيره‌‌اى داريم که مطلق است و دال بر اينکه فقط استصباح جايز است و نمی‌‌گويد استصباح تحت السماء. در كنار اين روايات كثيره، يك روايت مرسله داريم كه يك قيدى دارد و آن قيد «تحت السقف» است، يعنى يجوز الاستصباح تحت السماء و لا يجوز تحت السقف. اينجا بايد چه كار كرد؟

وجه جمع بين مرسله با روايت مطلق

 مرحوم شيخ انصارى(اعلى الله مقامه الشريف) در كتاب مكاسب فرمودند كه اينجا دو راه وجوددارد؛ يك راه اين است كه بگوئيم اين روايات مطلق زيادى كه داريم در مقام بيان است، يعنى از امام(ع) سؤال كردند كه يك موشى در روغن افتاده چكار بكنيم؟ امام(ع) هم در مقام بيان همه خصوصيات بوده و فرموده «يجوز الاستصباح»، اگر واقعاً تحت السماء لازم بود بايد آنجا بيان كند. اين همه روايات مطلقه كه در مقام بيان بوده و امام ذكر نفرموده است، اين سبب می‌‌شود بگوييم به اين روايات دست نزنيم و اين يك روايت مرسله را حمل بر استحباب كنيم و بگوئيم بهتر اين است كه تحت السماء باشد. اين يك راه جمع كه مرحوم شيخ فرموده است.

راه جمع دوم اين است كه اين روايت را حمل بر ارشاد كنيم، بگوييم در روايت دوم درمقام تقييد آن روايات و آن احكام قبلى نيست، بلكه می‌‌گويد حالا كه استصباح می‌‌كنيم ارشاد می‌‌كند به اينكه تحت السماء باشد تا اينكه دخانش به سقف شما نخورد و مشكلى براى شما پيش نيايد، اين را بعنوان يك امر ارشادى بگيريم.

شرط تقييد روايت مطلق

اين نكته را دقت بفرماييد؛ در باب مطلق و مقيد اگر يك روايتى مطلق باشد و يك روايتى مقيد باشد، روايت مقيد در چه صورتى می‌‌تواند روايت مطلق را تقييد بزند؟ يكى از شرايطش اين است كه هردو حكم مولوى باشد، اگر مولا بفرمايد «اعتق رقبة» بعد بفرمايد «و لا تعتق رقبة الكافره» هردو اگر عنوان حكم مولوى را داشت اينجا روايتى كه قيددارد می‌‌تواند مطلق را تقييد بزند. اما اگر يكى از دو روايت حكم ارشادى بود چطور؟ اگر ارشادى بود اصلاًكارى به آن روايت مطلق ندارد، اگر امام(ع) بصورت مولوى و تعبدى فرموده «يجوز الاستصباح» و گفتيم كه اين قيد «تحت السماء» يك قيد ارشادى است، ديگر قابليت تقييد را ندارد، و نمی‌‌تواند تقييد بزند.