چکیده بحث گذشته

بحث در اين بود كه آيا می‌توان برای ضمان در مقبوض به عقد فاسد، به قاعده «لا ضرر» تمسّک کرد؟ عرض كرديم كه طبق اين مبنا كه مفاد «لا ضرر»، نفي حكم ضرري و نفي مجعول ضرري است، كه شارع بگويد ما در شريعت، مجعول ضرري نداريم، نتيجه اين مي‌شد در جايي كه مال به تلف سماوي در يد مشتري تلف شده، اگر بگوييم اين مشتري ضامن نيست، اين «عدم ضمان» يك مجعول ضرري است، ضرر بر مالك است و قاعده «لا ضرر» اين را بر مي‌دارد.

نقد کلام محقق اصفهانی(ره)

تفاوت میان «ضرر» و «عدم انتفاع»

اشکال  محقق ایروانی(ره) بر استدلال به «لا ضرر»

محقق ايرواني(ره) در این بحث به مباني ديگر اشاره نكرده، ظاهرش اين است كه روي همين مبنا پيش آمده است. ما و مرحوم شيخ(ره) در این بحث دنبال اين هستيم كه دليل بر ضمان در «مقبوض به بيع فاسد» و در «اجاره فاسد»، مثلا كسي خانه‌اي را اجاره به اجاره فاسد اجاره داد، بگوييم منافع اين خانه، چه منافع مستوفات و چه غير مستوفات، متعلق ضمان است. یا اگر شخصي ديگري را به نحو اجاره بر اعمال اجير كرد، منتها به اجاره فاسد، بگوييم در اينجا اگر بگوييم آن مستأجر(يعني اجير كننده) ضامن اين عملي كه اجير انجام داده، نباشد، اين ضرري بر خود اجير است. محقق ايرواني(ره) در اينجا چند مطلب دارند(حاشيه مكاسب، ج2، ص116). ابتدا با «يمكن أن يقال» فرموده است: «يمكن أن يقال إنّ عدم استحقاق الشخص أجرة عمله من قبيل عدم الانتفاع بعمله»؛ اگر در إجاره بر اعمال، كه اين إجاره‌ی فاسدي بوده است، بگوييم اين شخصي كه صبح تا غروب كار كرده، در مقابل اين كارش اجرتي را استحقاق ندارد، ايشان مي‌گويد نمي‌شود گفت كه اين عنوان ضرر را دارد.

اين معنايش اين است كه با اين عملش، نفعي نبرده است. مثل اينكه شخصی بدون اينكه ديگري به او امر كند، برود ديوار خانه او را نقاشي كند، شب هم كه مي‌شود هيچ چيزي استحقاق ندارد. اينجا نمي‌گويند ضرري بر خودش وارد كرده، بلكه مي‌گويند از اين عملش نفعي نبرده است. حالا در اينجا يك اجاره فاسدي بوده، شخصي به كسي گفته كه صبح تا غروب براي من كار كن، اين مقدار پول به تو مي‌دهم، حالا اجاره فاسد در آمده است. محقق ايرواني(ره) مي‌گويد اگر بگوييم اين عمل هدر رفته است، «هدر رفته» يعني اين شخص به عمل خودش نفعي نبرده است. وقتي نفعي نبرده؛ نمي‌توانيم بگوييم اين بر خودش ضرر وارد کرده، تا بخواهيم به قاعده «لا ضرر» تمسك كنيم.

جواب اشکال محقق ایروانی(ره)

جواب اين مطلب هماني است كه عرض كردم؛ گاهي اوقات در عرف، «عدم الانتفاع» ملازم با «ضرر» است. يعني عرض ما اين است كه همه جا نبايد بگوييم بين «عدم الانتفاع» و «ضرر» تفكيك است. در بعضي موارد تفكيك وجود دارد، شبیه مثال مغازه‌اي كه عرض كرديم. اما در بعضي موارد؛ بين «عدم الانتفاع» و «ضرر» ملازمه وجود دارد. اينجا هم همينطور است. در اينجا این شخص به يك عقد فاسدي براي ديگري كار كرده، اگر بگوييم در مقابل اين عملش، حق أجرتي ندارد، عرف مي‌گويد ضرر كرده است. بله، يك وقت از ابتدا شخص مي‌گويد كه من مي‌خواهم تبرعاً كار كنم، در مورد تبرع، يك سال هم كار مي‌كند، اما در اينجا «ضرر» صدق نمي‌كند. اما در جايي كه كسي به دیگری می‌گوید نيم ساعت براي من كار كن، منتها عقد فاسد بوده است؛ او هم برايش كار كرده، حالا مي‌گوييم نه شما اجرتي را استحقاق نداريد؛ اين از مصاديق «عدم الانتفاع بالعمل» است؟!! خیر، اين از مصاديق واضح «ضرر» است، عرف در اينجا «ضرر» را تطبيق مي‌كند.

اشکال دوم محقق ایروانی(ره)

محقق ايرواني(ره) در ادامه فرموده است: «مضافاً إلي أن اشتغال الذمة بأجرة عمل الغير إذا لم يكن الشخص هو المستوفي له أيضاً ضررٌ»؛ اگر شخص دیگری بيايد عمل كند، منتها اين عمل به درد آن اجير كننده نخورد، ايشان اشكال را در اينجا مي‌آورد. يك اجاره فاسدي در اعمال واقع شود، شخصي ديگري را اجير كند و بگويد بيا منزل ما كار كن، حالا اين اجاره فاسد است، آن شخص هم كار مي‌كند، اما اگر اين عملش مفيد براي آن اجير كننده نباشد، يعني به هيچ درد او نخورد، در اينجا محقق ايرواني(ره) مي‌گويد اگر اين عمل براي او مفيد نباشد و ما بخواهيم مع ذلك بگوييم ذمه‌ی آن اجير كننده مشغول به أجرة المثل است، اين هم يك ضرري براي اوست. شما براي اينكه بر اجير ضرر وارد نشود، نمي‌توانيد از راه ايجاد ضرر بر ديگري وارد شويد.

جواب اشکال دوم محقق ایروانی(ره)

این کلام ایشان درست است، اگر ديگري خودش اقدام بر ضرر نكند، اين اشكال وارد است، اما همين كه آمده ديگري را به عقد فاسد اجير كرده، اين اقدام كرده است، حالا مي‌خواهد عمل او به دردش بخورد یا عمل او به دردش نخورد. لذا قبول داريم بر او ممكن است در بعضي فروض ضرر باشد،‌ اما چون خودش اقدام كرده، اين اشكالي ندارد. ایشان فرمود: «مضافاً إلي أن اشتغال الذمه باجره عمل الغير إذا لم يكن الشخص (يعني آن مستأجر در اجارة بر اعمال) هو المستوفي» ؛ اگر آن مستوفي نباشد، يعني اين عمل براي او فايده‌اي نداشته باشد. براي اينكه ما مي‌خواهيم ذمه او را مشغول كنيم، مي‌گوييم كسي اجاره فاسد بسته است، ديگري را به اجاره فاسد اجير كرد، ديگري مي‌آيد عمل مي‌كند، اين عمل براي مستأجر نفعي دارد، مثلاً آمده خانه‌اش را گچكاري كرده و اين گچ كاري قيمت خانه‌اش را بالا برده است. اينجا محقق ايرواني(ره) مي‌گويد اگر بخواهيم بگوييم ذمه‌اش در مقابل عمل او مشغول است، اشكالي ندارد. اما اگر آمد يك عملي كرد، که اين عمل هيچ نفعي براي اجير كننده ندارد، اگر با اين كه نفعي ندارد بخواهيم بگوييم ذمه او مشغول است، اين ضرر بر اوست. ما جواب مي‌دهيم ضرر باشد، اما چون خودش اقدام كرده، اشكالي ندارد.

اشکال سوّم محقق ایروانی(ره)

اشكال سوم: «و مع الغضّ عن ذلك، فقاعدة نفي الضرر، لا تثبت الاجرة علي الامر بالعمل أو المنتفع به» ؛ محقق ايرواني(ره) مي‌گويد قاعده «لا ضرر» همانطور كه از لسانش پيداست؛ لسان نفي است، لسان إثبات نيست. قاعده «لا ضرر» نمي‌تواند أجرت را بر ذمه مستأجر اثبات كند، و لو مستأجر را امر به عمل كرده است، بر آمر به عمل، يا كسي كه از اين عمل نفع برده «لا تثبت الاجرة علي الآمر بالعمل» ؛ كسي كه آمر به عمل است، يا كسي كه از اين عمل نفع برده است. اين حرف مشهوري در امثال «لا ضرر» و «لا حرج» است. اينها مي‌گويند لسان اين قواعد؛ لسان نفي است و اينها مثبت يك حكم نيستند. ما در قاعده «لا حرج» يكي از تنبيهاتي كه آورده‌ايم اين است كه بر خلاف اين حرفي كه در السنة فقها مشهور است كه «لا حرج» فقط نافي است اما مثبت نيست، مواردي را آورده‌ايم كه خود فقهاء به عنوان مثبت، به «لا حرج» تمسك كرده‌اند. «لا ضرر» هم همينطور است. اين حرف، حرف درستي نيست كه بگوييم چون لسانش، لسان نفي است، فقط حکم را بر مي‌دارد. حكم ضرري نيست، اما اين كه ذمه اين مشغول است و اين ضامن است، «لا ضرر» اين را اثبات نمي‌كند. اين به نظر ما درست نيست.

اشکال چهارم محقق ایروانی(ره)