دليل اول؛ «قاعده اقدام» است. مي‌فرمايند دليل بر اين كه در عقد فاسد، ضمان هست، «اقدام» است. براي اينكه مشتري كه مبيع را به عقد فاسد قبض كرده است، اقدام بر ضمان كرده است و خود اقدام، دليل براي ضمان است. قبل از اينكه كلام شيخ(ره) را دنبال كنيم، از نكات قابل توجه اين است كه در فقه، اقدام را هم دليل و سبب براي ضمان آورده‌اند و و هم از اسباب عدم ضمان آورده‌اند و اين خيلي امر عجيبي است. در همين جا نسبت به مسأله مقبوض به عقد فاسد، از راه اقدام بر ضمان مي‌گويند اينجا ضمان وجود دارد. در بحث بيع فضولي؛ اگر مشتري مي‌داند اين بايع، فضولي است و ثمن را به او تحويل داد و بعد هم اين ثمن تلف شد و از بين رفت، تصريح کرده‌اند که چون خود مشتري اقدام بر دفع ثمن به فضولي كرده است، اين معنايش اين است كه ديگر ضماني در كار نيست.

مرحوم مير فتاح در كتاب العناوين، ج2، ص488 تعبيري كه دارند اين است «من جملة المسقطات للضمان: هو الإقدام، بمعنى: أن المالك إذا أقدم على إسقاط احترام ماله و بنى على عدم العوضية سقط ضمانه‌‌»؛ که اقدام را يكي از مسقطات ضمان قرار داده است، یعنی اگر مالك خودش اقدام كرد براي اينكه احترام مالش از بين برود، مالش را وسط خيابان گذاشت و رفت، وسيله‌اي آمد و خود به خود به اين خورد و اين را از بين برد، خودش بر اسقاط احترام مالش اقدام كرده است. يا در همين مثال فضولي، مشتري مي‌داند اين بايع، فضولي است، ثمن را به او تحويل مي‌دهد، اينجا مي‌گويند «سقط ضمانه» .

حتي در اين مسأله فضولي، نقل اجماع شده است بر اينكه اگر اين ثمني را كه گرفته، در دست فضولي تلف شد، ضامن نيست. تعليلي كه آورده‌اند این است كه چون «المشتري قد أقدم علي ذلك»؛ مشتري اقدام بر عدم ضمان كرده است. پس در فقه؛ إقدام را هم مسقط ضمان مي‌دانند، مثل همين مثال فضولي، و هم در ما نحن فيه به عنوان دليل براي ضمان آورده‌اند. اينجا بگوييم اين براي اين است كه إقدام، موضوعيت دارد، «إذا أقدم علي الضمان» ؛ اينجا ضمان در كار است، «إذا أقدم علي عدم الضمان» ؛ پس عدم ضمان در كار است. در مسأله بيع فضولي، وقتی مشتري، با علم به فضولي بودن ثمن را به بايع فضولي مي‌دهد، «أقدم علي إسقاط احترام ماله، أی أقدم علي عدم الضمان». در ما نحن فيه، در بيع فاسد، أقدم علي الضمان، در بيع صحيح، أقدم علي الضمان. در بيع صحيح مشتري اقدام مي‌كند، مي‌گويد من مبيع را مي‌گيرم، در مقابلش ضامن هستم كه ثمن را بدهم، بايع هم مي‌گويد من ثمن را مي‌گيرم، در مقابلش ضامن هستم كه مبيع را به تو بدهم. بگوييم همين إقدام، در عقد فاسد هم وجود دارد. در عقد فاسد هم مشتري اقدام كرده است علي أخذ المبيع في مقابل الثمن، پس إقدام بر أخذ مبيع بعنوان مجاني نكرده است، بلکه اقدام بر ضمان كرده است. پس اين نكته را دقت کنید که جمع بین این دو مطلب که إقدام هم دليل براي ضمان است و هم دليل بر عدم ضمان؛ به اين است كه ما بايد متعلق اقدام را بنگریم، جايي كه اقدام بر أخذ يك شيء في مقابل العوض مي‌كند، اينجا اقدام بر ضمان است، اما جايي كه اقدام مي‌كند بر اسقاط احترام مالش، اينجا إقدام بر عدم ضمان است. پس اين را بدانيد أولا إقدام، هم دليل براي ضمان قرار داده مي‌شود، هم بعنوان مسقط ضمان در فقه مطرح مي‌شود.

دوم اينكه الان مرحوم شيخ(ره) قاعده را بيان كرده است، قاعده عبارت از اين است كه «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» ، اين اصل قاعده است، عكسش هم این است كه «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» . بعد از اينكه گفتيم اين قاعده، مضمون يك آيه يا روايتي نيست، حالا دنبال دليل آن هستيم. شيخ(ره) اولين دليل را «اقدام» قرار مي‌دهد. -خوب دقت کنید؛ اين مطالب كه عرض مي‌كنم، در كلمات علما تفكيك نشده است و به بعضي از این مطالب هم توجه نشده است- يك وقت مي‌گوييم دلیل «المقبوض بالعقد الفاسد يضمن» يا «مورد للضمان» يا «مضمون المقبوض بالعقد الفاسد مضمون علي القابض» چيست؟

مي‌گوييم دليلش إقدام است. این حرف روشني است. اما يك وقت مي‌خواهيم إقدام را بعنوان دليل قاعده قرار دهيم، قاعده اين است «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». قاعده مي‌خواهد بگويد اگر در عقد صحيح، ضمان باشد، در فاسد هم ضمان است. بايد بگوييم چون در عقد صحيح، إقدام بر ضمان است، پس در عقد فاسد هم اقدام است. آیا مي‌شود اين حرف را زد؟ بگوييم چون در عقد صحيح، إقدام بر ضمان است، بايع اقدام مي‌كند بر دفع المبيع، ضامن مبيع مي‌شود في مقابل أخذ العوض، مشتري اقدام بر ضمان می‌کند نسبت به ثمن در مقابل أخذ مبيع. اين در عقد صحيح وجود دارد. آيا همين معنا در عقد فاسد هم وجود دارد؟ آیا مراد مرحوم شيخ(ره) اين است كه چون در عقد صحيح، إقدام بر ضمان وجود دارد، اين اقدام بر ضمان در عقد فاسد هم وجود دارد؟ يا اينكه نه، اين قاعده اقدام كاري به اين ندارد كه در عقد صحيح، اقدام وجود دارد يا ندارد، بلکه مي‌خواهد بگويد در خود عقد فاسد، خود نفس اين كه قابض قبض مي‌كند و آخذ مقبوض را أخذ مي‌كند، اين اقدام بر ضمان است. حالا اين نكاتي است كه كم كم بايد در اثناي بحث روشن كنيم.

پس تا اينجا دو مطلب را عرض كرديم، مطلب اول اینکه إقدام؛ هم دليل و سبب براي ضمان است و هم دليل و سبب براي سقوط ضمان است. مطلب دوم؛ قاعده اقدام را يك وقت مستقلا دليل بر ضمان در مقبوض بعقد فاسد قرار مي‌دهيم، أصلا كاري به اين قاعده نداريم، كما اينكه برخي از بزرگان مثل محقق خوئي(قده) و کسانی كه اساس اين قاعده را منكر هستند و اين قاعده را كنار گذاشتند مي‌گويند يكي از أدله‌ای كه در مقبوض به عقد فاسد، در آن ضمان هست، قاعده اقدام است.

اما شيخ(ره) كه مي‌فرمايد اين قاعده مسلّم وجود دارد و در صدد معنا كردن آن بر آمده، بايد ببينيم بالاخره قاعده اقدام را چگونه دليل براي اين قاعده قرار مي‌دهد «كل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده». ظاهر كلام شيخ(ره) اين است كه فعلا مي‌خواهد ادله‌ي اصل قاعده را بيان كند، هنوز به عكس قاعده نرسيده است.

شيخ انصاري(ره) مي‌فرمايند اول كسي كه به قاعده اقدام تمسك كرده؛ شيخ طوسي(رض) در كتاب مبسوط است. عبارت شيخ انصاري(ره) اين است «و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين: بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة»؛

شيخ طوسي(ره) مي‌گويد علت اينكه مشتري در عقد فاسد مبيع را مي‌گيرد و ضامن اين مبيع است، اگر مبيع تلف شد بايد قيمت يا مثلش را بپردازد، علتش اين است كه براي اینكه اين مبيع در مقابل آن عوض المسمي باشد. يعني شما يك وقت منزل كسي می‌روید، برای شما ميوه مي‌آورد، برمي‌داريد مي‌خوريد، اين أخذتان بعنوان اقدام بر ضمان نيست. اما يك وقت جنسي را مي‌خريد، در مقابلش پول مي‌دهيد، اين اقدام بر ضمان است. يعني جنس را بعنوان اينكه اين مضمون بر شماست مي‌گيريد، در مقابل آن ثمني كه مي‌خواهيد به بايع بدهيد. حالا بعد كه معلوم مي‌شود اين عقد فاسد است، اين ثمن بعنوان ثمن المسمي ديگر كنار می‌رود. اگر اين جنس در عقد فاسد، در يد مشتري تلف شد، اين بايد قيمت يا مثلش را بپردازد. شيخ انصاري(ره) مي‌فرمايد اين کلام شيخ طوسي(قده) است.

اينجا شيخ طوسي(ره) و شهيد ثاني(ره) هيچیک نيامده‌اند قاعده اقدام را دليل بر اين قاعده قرار دهند. ما دنبال اين هستيم و جناب شيخ(ره) بايد بگويد در ميان فقها كدام فقيه، قاعده اقدام را دليل بر اين قاعده قرار داده است؟ آن مقداري كه اين دلالت دارد اين است كه در مقبوض به عقد فاسد، به قاعده اقدام تمسك مي‌شود، اما اين چه ربطي به قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» دارد؟

ثانيا: امام(رض) اشکال فرموده‌اند «أنّ عبارة الشيخ في بيع «المبسوط» و غصبه على‌‌ ما عثرت عليها ليست كما نقلها، بل ظاهرة في ضمان اليد بدليلها»؛ مي‌فرمايند ما بيع مبسوط را ديديم، كتاب الغصب مبسوط را هم ديديم، عبارت مثل آن كه شيخ انصاري(ره) نقل کرده است نيست، بلكه عبارت شيخ طوسي(ره) در اين دو جا در بيع مبسوط و در غصب مبسوط، ظهور در تمسك به قاعده «علي اليد» دارد، ظهور در ضمان يد، به قاعده علي اليد دارد. أصلا ربطي به مسأله اقدام ندارد. منتها امام(رض) عبارت شيخ طوسي(ره) در بيع و غصب را ذكر نمي‌كنند كه عبارت در آنجا چيست.

مرحوم شيخ انصاري(أعلي الله مقامه الشريف) بعد از اينكه مي‌گويند دليل اول اين قاعده، قاعده اقدام است، مجموعا سه اشكال مطرح كرده‌اند. اول اشكال سوم را ذكر كنيم، بعد برويم سراغ اشكالهاي ديگر ایشان. مي‌فرمايد ما أصلا كبري را قبول نداريم، یعنی اين كه اقدام، دليل براي ضمان باشد، ما اين را نمي‌پذيريم. به چه دليل بگوييم خود إقدام، سببٌ للضمان؟

اینکه إقدام بر ضمان، بخواهد سبب براي ضمان باشد، خودش دليل مي‌خواهد و ما دليلی بر این معنا نداريم. يعني خود شيخ(ره) در اشكال سوم، كبري را بصورت كلي منكر مي‌شود. مرحوم سيد يزدي(ره) در حاشيه مكاسب(ج1، ص457) مي‌فرمايد اين اشكال سوم، بهترين اشكال شيخ(ره) است و مي‌فرمايد دليلی بر اين معنا نداریم. محقق همداني(قده) در حاشيه مكاسب، ص51 مي‌گويد «لا دليل على أنّ الإقدام موجب للضّمان لا شرعا و لا عقلا»؛ ما بر فرضي كه بپذيريم اقدام هست، نه شرعا و نه عقلا دليلي بر اين كه اقدام سبب براي ضمان است نداريم. امام(رض) هم باز همين اشكال را مي‌فرمايند که ما بر اين كبري دليلي نداريم. اينكه اقدام، يكي از اسباب ضمان است، دليلی بر آن نداريم. تقريبا يك مطلبي كه تا زمان شيخ انصاري(ره) مسلّم بوده و شيخ(ره) مي‌گويد شيخ طوسي(ره) و شهيد ثاني(رض) و ديگران به قاعده اقدام در باب ضمان تمسك كرده‌اند، بزرگانی مثل سيد يزدي(ره)، محقق همداني(ره) و امام(رض) مي‌فرمايند ما براي اينكه اقدام دليل براي ضمان باشد، دليلي نداريم. حالا اين كه اين آيا اين كبري درست است يا نه؟ تحقيقش را ذكر مي‌كنيم.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.