چکیده بحث گذشته

بحث در این بود که مراد از کلمه «یضمن» که در این قاعده دو بار هم ذکر شده، چیست؟ آیا دو معنا از آنها مراد است یا یک معنا دارد؟ آیا ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد یک معنا دارد، اما اختلافشان، اختلاف به خصوصیات است، یا اینکه دارای دو معنا هست؟ نظریّه مرحوم شیخ(ره) و محقق نائینی(اعلی الله مقامه الشریف) را هم بیان کردیم. اما نظریه‌ی محقق اصفهانی(ره) و محقق ایروانی(ره) و مرحوم امام(رض) باقی ماند. این بحث، بحث مفید و جالبی است که بالأخره فقهای شیعه، هم در عقد فاسد قائل به ضمان هستند و هم در عقد صحیح ضمان را جاری می‌دانند. باید ببینیم که آیا بین اینها اختلاف در معنا هست یا خیر؟

نقد محقق اصفهانی(ره) بر مرحوم شیخ(ره)

یعنی اگر در عقد صحیح، بایع باید مبیع را به مشتری بدهد و مشتری هم ثمن را بدهد، در عقد فاسد هم بر عهده‌ی متعاقدین یک چیزی می‌آید، حالا یا آن قیمت می‌آید یا مثل. این معنایی است که محقق اصفهانی(ره) برای قاعده بیان می‌کنند. پس خلاصه این شد که «ضمان» را به «عهده» معنا می‌کنیم، «کون الشیء فی ضمن العهدة» ، دقت کنید؛ در اینجا معنای تلف ندارد، یعنی أصلاً محقق اصفهانی(ره) ضمان را چیزی معنا می‌کند که کاری به تلف ندارد، «کون الشیء فی العهدة» ، در عقد فاسد این جنسی که مشتری گرفته در عهده مشتری است، پولی که بایع گرفته در عهده بایع است، مثل موارد دیگری که کسی غصب می‌کند می‌گوئیم بر عهده‌اش می‌آید، اینجا هم همینطور است.

‌نقد امام(رض) بر محقق اصفهانی(ره)

عرف نمی‌گوید مقترض، ضامن است. تا به او قرض دادیم، نمی‌گوئیم تو الآن ضامن شدی. در مقترض ضمان را استعمال نمی‌کنند، مدیون را ضامن نمی‌دانند. در عاریه هم همینطور. مرحوم امام(رض) می‌فرمایند درست است در معاملات، بنای عقلا بر این است که در باب بیع، عوضین باید تسلیم شود، بایع باید مبیع را به مشتری بدهد و مشتری هم ثمن را به بایع بدهد، اما این تسلیم العوضین، غیر از مسأله ضمان است، «فلا یقال بعد تحقّق البیع: "أنّ کلّاً من المتبایعین ضامن للأداء أو للمال"»؛ ‌بعد از معامله نمی‌گویند هر کدام از متبایعین، ضامن ادا هستند. محقق اصفهانی(ره) ضمان را به «کون الشیئ فی ضمن العهدة» معنا کرد، در عقد صحیح فرمود متبایعین هر کدام عهده‌دار این می‌شوند که جنس را به دیگری تحویل دهند. امام(رض) می‌فرمایند ما قبول داریم، بنای عقلا در معاملات این است که متبایعین هر کدام عوض را به دیگری تحویل دهد و تسلیم کند، اما اسم این تسلیم العوضین، ضمان نیست، نمی‌شود گفت بایع، ضامن مبیع است.

نقد و بررسی اشکالات امام(رض) بر محقق اصفهانی(ره)

راجع به اشکال اول؛ ما قبلاً هم عرض کردیم این معنایی که محقق اصفهانی(ره) بیان می‌کند، از معنای لغوی دور هم نیست، «کون الشیء فی ضمن شیئٍ»، «ضَمِنَ»، «تضمّن»، «تضمین»، همه اینها نزدیک به کلام محقق اصفهانی(ره) است و وقتی به لسان العرب مراجعه کنیم، مویّد کلام محقق اصفهانی(ره) است. اما قسمت اول کلام امام(رض) که این معنا عرفی نیست، حرف درستی است. پس از نظر عرفی، حق با امام(رض) است، یعنی ما در استعمالات عرفی هر جا کلمه «عهد» و «عهده» را دنبال کنیم، در خیلی موارد ربطی به ضمان ندارد. «ألم أعهد إلیکم» یا «عهدنا» تعابیری است که در مورد «عهد» آمده. و اما اشکال دوم؛ آیا واقعاً بین «عهده» و «ضمان» فرق وجود دارد یا اینجا هم می‌شود گفت که بین اینها هم فرقی نیست؟ ما در آن کتاب «ضمان ید» و حدیث «علی الید» در قاعده‌ی «علی الید»، نظریه‌ی مرحوم آقای بروجردی(ره) را آوردیم و به گمانم چهار پنج مناقشه بر آن فرمایش وارد کردیم. حالا با قطع نظر از آن مناقشات، درست است در عرف، به مدیون، ضامن نمی‌گویند، اگر شما به کسی پولی قرض دادی، شما دائن و مُقرض، وقتی مقترض پول را گرفت، نمی‌گویند که این مقترض ضامن است، اما وقتی که أجل و مدت دین فرا برسد، اگر تأخیر بیندازد آنجا می‌گویند ضمان وجود دارد. قبل حلول الأجل نمی‌گویند ضامنٌ، اما بعد حلول الأجل یعنی روزی که باید دین را بدهد و نداد، آنجا تعبیر به ضمان می‌کنند. عرف یک عنوان ضمان هم برای او می‌آورد.