محقق خوئي(اعلي الله مقامه الشريف) در كتاب مصباح الفقاهه، ج2، ص536 تا 538، فرموده‌اند هر دو دليل مخدوش است و از هر دو دليل جواب داده‌اند. اما در جواب از دليل اول مي‌فرمايد افعالي كه موضوع براي احكام شرعيه هستند دو نوع است؛ يك قسم افعالي هستند كه شارع، قصد، اختيار و عمد را در آنها قيد كرده است، يعني فرموده اگر از روی قصد و اراده باشد به درد مي‌خورد، مثلاً نماز اگر از روي قصد و اراده انجام گيرد، مأمورٌ به است، بدون قصد و اراده، نماز فايده‌اي ندارد. بسياري از افعال شرعيه، موضوع براي احكام واقع شده‌اند، اما مقيّد به اينكه از روي عمد و اختيار صادر شوند.

اما برخي از افعال خودشان من حيث هي هي، موضوع براي احكام قرار گرفته‌اند، شارع در اينها قصد و عمد را معتبر نكرده، بلكه خود اگر آن فعل من حيث هو هو در عالم خارج واقع شد، شارع يك احكامي بر آن بار كرده است. عمد و اختيار و قصد در اين افعال و در ترتب اين احكام بر اين افعال دخالت ندارد، مثل جنابت. اگر كسي جنب شد، حالا چه از روي عمد و چه از روي غير عمد، چه از روي قصد و چه غير قصد، اين جنابت موجب براي غسل است. شارع مي‌گويد اگراين فعل و اين عمل در عالم خارج واقع شد، وجوب غسل به دنبال آن مي‌آيد،‌ چه از روي عمد باشد و چه نباشد. مثال دوم؛ مباشرت در نجاسات است، شارع مي‌گويد اگر دست انسان به خون خورد، نجس مي‌شود، حالا چه عمداً دست بزند يا همينطور در عالم خواب دستش به يك خوني خورده باشد و يا بي‌توجه و غفلةً باشد، اين دست نجس شده و احكام نجاست بر آن بار مي‌شود. مثال سوم؛ احداثي است كه ناقض طهارت است: بول، غائط، ريح، اينها ناقض طهارت است، چه عن عمدٍ صادر شود، یا غير عمدٍ صادرشود.

پس در بعضي افعال؛ عمد دخالت ندارد، خود فعل من حيث هو هو، موضوع براي يك احكامي است، و قسم ديگر افعال؛ إذا صدرت عن عمدٍ و اختيارٍ، مثلاً در باب روزه، أكل و شرب عمدي، مفطر است، اما أكل و شرب سهوي، مفطر نيست، و همينطور موارد زيادي داريم كه افعال با قيد صدور عن عمدٍ اين عنوان موضوع براي حكم شرعي را دارد.

ايشان فرموده‌اند كه در باب إتلاف و تلف، مسأله همينطور است؛ شارع مي‌گويد اگر اتلاف واقع شده، ضمان هست، خواه اين اتلاف و تلف از روي عمد و اختيار باشد و يا از روي عمد و اختيار نباشد. عنوان إتلاف و تلف، موضوعي هستند كه خود به خود اين حكم ضمان بر آنها بار مي‌شود، قصد و عدم قصد نقشي ندارد، اختيار و عدم اختيار نقشي ندارد. من فكر مي‌كردم كه اين مال، مال خودم بوده، غفلةً به عنوان اينكه فكر مي‌كردم مال خودم بوده از بين بردم، حالا معلوم شد مال ديگري بوده، ضمان مي‌آيد. در اتلاف و تلف، هيچ نقشي براي قصد و غفلت و سهو و نسيان وجود ندارد. آنگاه ايشان مي‌فرمايند كه اين «عمد الصبيّ خطأٌ» ؛ تنزيل در آن افعالي است كه شارع، عمد و قصد را در آنها معتبر مي‌داند. شارع مي‌گويد افعالي كه موضوع براي احكام شرعيه هستند و صدورشان از روي عمد و قصد دخالت دارد، اين افعال وقتي از بچه از روي عمد صادر شد، من اين را نازل منزله‌ي خطا مي‌دانم. پس «عمد الصبي خطأٌ» شامل قسم دوم، یعنی افعالي كه در آن قصد و عمد دخالت ندارد نمي‌شود. به عبارت ديگر محقق خوئي(ره) مي‌فرمايند اين افعالي كه در آن قصد و عمد دخالت ندارد، تخصصاً از اين روايت خارج است.

إتلاف و تلف كه حكم ضمان بر اينها بار مي‌شود، أصلاً داخل در اين روايت نيست. روايت «عمد الصبي خطأٌ» شامل افعالي است كه مقيّد به صدورش عن عمدٍ و قصدٍ و اختيار اين احكام بر آن بار مي‌شود. حالا همان افعالي كه اگر از روي عمد و قصد از بالغ صادر شود احكامي بر آنها بار مي‌شود، در صبي اگر از روي عمد هم صادر شد، شارع مي‌فرمايد «خطأٌ» و آن احكام بر آن بار نمي‌شود. پس ايشان طوري برخورد كردند كه أصلاً ما نحن فيه(يعني بحث تلف و اتلاف) تخصصاً از اين روايت خارج است.

قبل از بیان نقد دليل دوم ایشان، ببينيم آيا فرمايش ايشان در نقد دلیل اول درست است يا قابل مناقشه است؟ به نظر ما دو اشكال بر اين فرمايش وارد است: اشكال اول اين است كه أصلاً اين تنزيل فقط در باب جنايات است. اينكه مي‌گويند «عمد الصبي خطأٌ تحمله العاقلة» ، این «تحمله العاقلة» قرينه‌ي روشني است بر اينكه «عمد الصبي خطأٌ» فقط مربوط به باب جنايات است و اصلاً ساير افعال و ساير ابواب را شامل نمي‌شود. حالا اگر يك صبي مميّزي روزه گرفته و ما هم قبول مي‌كنيم عبادات صبي مشروع است، آيا شما مي‌فرماييد كه اينجا اين صبي اگر عمداً آب خورد بگوئيم «عمد الصبي خطأٌ»، و اين روزه‌اش باطل نمی‌شود؟ خیر، نمي‌توان به اين معنا ملتزم شد.

اگر محقق خوئي(ره) بفرمايد كه اين روايت مربوط به افعالي است كه اگر موضوع براي حكم شرعي واقع شدند، مقيّد به صدور عن عمدٍ و قصد و اختيارٍ است، مي‌گوئيم ما مثال مي‌زنيم در همين مسأله أكل و شرب در ماه رمضان. اگر شخص بالغ، عن عمدٍ آبي بخورد، روزه‌اش باطل است، عن سهوٍ باشد باطل نيست. حالا مي‌گوئيم همين حرف را در صبي مي‌زنيم، بگوئيم «عمد الصبي خطأٌ»، اگر صبي مميز روزه‌دار عمداً آب خورد، بگوئيم شارع گفته خیر، در صبي چون اين افعال مقيّد به عمد است، احكام بر آن بار است، حالا كه صبي عمداً هم آب خورده، روزه‌اش باطل نيست!! هيچ فقيهي اين حرف را نمي‌زند. این نقض اول.

پس بايد بگوئيم اين روايت مخصوص باب جنايات است و در همه ابواب نيست. قرينه‌ي واضح آن هم ادامه آن؛ «تحمله العاقلة» است. اين مثال ماه رمضان مثال خيلي خوبي است، دو مثال ديگر هم عرض مي‌كنم، يكي اين است كه اگر صبي مميزي قصد عشرة در جايي كرد -فعلا اين بحث كه «آيا بچه در نماز و روزه و قصد اقامت تابع ابوين است» را كنار بگذاريم- يك صبي مميزي قصد ده روز در يك جايي كرد و ما هم قائليم كه عبادات صبي مشروع است، سؤال ما از محقق خوئي(ره) اين است كه آيا اين قصد اقامه از اين بچه، متمشّي مي‌شود يا نه؟

همه مي‌گويند متمشّی مي‌شود، در حالي كه طبق اين تفصيلي كه شما براي «عمد الصبي خطأٌ» فرمودید، بايد بگوئيم اين قصد، مثل لا قصد است و قصد اقامه محقق نشده است. اين هم نقض دوم.

نقض سوم در باب تقليد است، اگر كسي حقيقت تقليد را «التزام» دانست، نه «عمل علي طبق قول الغير» كه ما هم در بحث اجتهاد و تقليد، مثل مرحوم سيد(ره) و در ذهنم مي‌آيد مثل محقق نائيني(ره) و مرحوم خوانساري(قده) قائل به همين «التزام» شديم، بر خلاف والد راحل‌مان(رض) و بر خلاف امام(رض) و برخلاف كثيري از متأخرين كه مي‌گويند حقيقت تقليد؛ «هو العمل علي طبق قول الغير» است.

اگر گفتيم «التزام»، حالا اگر يك صبي مميزي، إلتزام دارد به اينكه اعمالش را بر طبق قول يك نفر قرار دهد، اينجا تقليد محقق مي‌شود. لذا اگر صبي مميز، ملتزم به تقليد از زيد بوده، اما بعد كه بالغ شده زيد از دنيا رفته، به نظر ما اين شخص می‌تواند تقليدش را ادامه دهد و تقليدش يك تقليد ابتدايي نيست. پس نقض زيادي بر فرمايش ايشان وجود دارد كه روايت «عمد الصبي خطأٌ» را نمي‌توانيم اينطوري كه ايشان معنا كردند معنا كنيم. پس خلاصه جواب اول اين شد كه اين تنزيل فقط در باب جنايات است و در ابواب ديگر فقه جريان ندارد.

اشکال دوم اين است كه ما دقت كنيم که تنزيل در اينجا در چيست؟‌ آيا وقتي شارع مي‌فرمايد «عمد الصبي خطأٌ» ، شارع مي‌خواهد بگويد كه افعال عمدي صبي به منزله‌ي غير عمد است و احكام عمد بر آن بار نمي‌شود؟ آیا مراد شارع اين است، كه از كلام محقق خوئي(قده) هم اين استفاده مي‌شود؟! آیا تنزيل در این ناحيه است كه شارع مي‌گويد «عمد الصبي خطأٌ» ؛ يعني الافعال الصادرة العمدية من الصبي، احكام عمد را ندارد، يا اينكه «عمد الصبي خطأٌ» مي‌گويد اگر براي فعل خطايي حكمي باشد آن حكم مربوط به خطا در فعل عمدي صبي جاري مي‌شود؟ به نظر ما اين معناي دوم است.

تنزيل در اينجا مي‌گويد شما «عمد الصبي خطأٌ» را يك معناي عرفي كنيد و ذهنتان را متمركز كنيد، يعني اگر اين صبي يا ديگران يك فعل خطايي انجام دهند، فعل خطايي ديگران چه حكمي دارد؟ همان حكمي كه فعل خطايي ديگران دارد، در فعل عمدي صبي بايد بار شود. «عمد الصبي خطأٌ» معنايش اين است و تنزيل در اين جهت است، نه اینکه تنزيل در اين باشد كه بگوئيم افعال عمدي صادر از صبي، حكم عمدي را هم ندارد. ما اينجا در نقد بر ايشان عرض كرديم كه شما بالأخره يك تقسيمي ذكر كردید كه دو جور افعال داريم، بعضي از آنها موضوع براي احكام شرعي‌اند به قيد صدور از روي عمد، و بعضي ديگر موضوع براي احكام شرعي‌اند بدون اين قيد، عرض ما اين است كه شما اين دخالت عمد و عدم عمد را از كجا آورده‌ايد؟

آيا شما كه مي‌گوئيد در باب نجاست، عمد دخالت ندارد، در باب أحداث ناقض وضو، عمد دخالت ندارد، اگر سهواً هم خوابش برد وضويش باطل است. سؤال ما اين است كه اين را از كجا فهميديد؟ آيا خود موضوع نجاست، ذاتاً اين اقتضاء را دارد؟ يا اينكه شما از دليلش فهميدي؟ طبيعي است كه ايشان بايد بفرمايد دليل است. يعني مي‌گوئيم شارع مي‌توانست در باب نجاست هم اين حرف را بزند و بگويد اگر عمداً دستت را به خون زدي، نجس مي‌شوي و اگر سهواً شد نجس نشدي، شارع مي‌توانست اين حرف را بزند. حالا مي‌گوئيم چه عمداً و چه غير عمد، اطلاق دليل است. آیا در أحداث ناقضه، شارع نمي‌توانست بگويد اگر كسي عمداً خوابيد وضويش باطل است، اما اگر كسي سهواً خوابش برد، وضويش باطل نيست؟! مي‌توانست بگويد، اما آن دليلي كه دلالت دارد، اطلاق دارد، لذا از موضوع بما هو موضوع و فعل بما هو فعل، چيزي استفاده نمي‌شود و از تلف بما هو تلف، یا اتلاف بما هو اتلاف، از خود موضوع نمي‌شود عمد و عدم عمد را استفاده كرد.

بلکه بايد برويم سراغ دليل، ببينيم دليل چه اقتضايي دارد، آيا دليل اقتضا دارد، وقتي مي‌گويد «عمد الصبي خطأٌ» اقتضا دارد تنزيل در افعالي كه يعتبر فيه القصد؟ يا دليل اقتضا مي‌كند كه تنزيل فقط در اين جهت است كه آيا اگر خطا داراي حكمي باشد آن حكم خطا، براي فعل عمدي صبي مترتب مي‌شود. خلاصه ما از خود موضوع نمي‌توانيم استفاده كنيم كه آیا اين موضوع، در قسم اول از اين تقسيمي است كه ايشان كرده يا در قسم دوم؟

محقق خوئي(قده) بعد از اينكه افعال را دو قسم كرده، يك قسم افعالي كه در آن «قصد» معتبر است، قسم دوم افعالي كه در آن «قصد» معتبر نيست. بعد فرموده كه «لا ريب كأنّ الاتلاف» از اين قسم دوم است. اشكال ما اين است كه از خود موضوع نمي‌شود اين حرف را فهميد، بلکه بايد سراغ آن دليل كه مي‌گويد «من أتلف مال الغير» برويم و بگوئيم اطلاق دارد، چه عمد و چه غير عمد، چه بالغ و چه غير بالغ، چه مضطر و چه غير مضطر، چه مختار و چه غير مختار. الآن من به يك كسي گفتم يا اين مال زيد را تلف كن يا مي‌زنم تو را مي‌كشم! او هم براي اينكه جانش نجات پيدا كند مال غير را از بين مي‌برد. اينجا شما مي‌فرماييد او ضامن هست يا نيست؟ ضامن است، چون دليل اطلاق دارد، اما خود موضوع ما را به چيزي راهنمايي نمي‌كند. بايد ببينيم دليل چه اقتضايي دارد، بر حسب دليل در اينجا پيش برويم. لذا اين بياني كه ايشان در اين وجه اول ذكر كردند، بيان درستي نيست.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.