جریان خیار و اقاله در عقد ضمان

ادله قائلین به بطلان شرط خیار در ضمان

بعد از اینکه روشن شد مسئله دارای دو قول است و اجماعی در کار نیست، باید دید دلیل قائلین به این دو قول چیست؟ کسانی که می‌گویند شرط خیار در ضمان باطل است، عمدتا دو دلیل دارند.

دلیل اول

در دلیل اول گفته‌اند که این شرط با مقتضای خود عقد منافات دارد و یکی از علائم فساد شرط این است که شرط، با مقتضای عقد منافات داشته باشد. چرا؟ می‌گویند معنای عقد ضمان این است که ضامن می‌گوید من غرامت را می‌پردازم. ضامن بوسیله عقد ضمان علی یقینٍ بالغرامة، یقین دارد که غرامت را او باید بپردازد، معنایش ضمان اوست، و إلا أصلا ضمانی واقع نشده است. وقتی می‌گوییم این شخص ضامن است، بدین معناست که این می‌گوید غرامت را من می‌خواهم بپردازم. غرامت بر عهده من آمد. الان اگر بگوییم برای خودش خیار قرار دهد، این معنایش این است که بعدا اگر إعمال خیار کرد و عقد را بهم زد، اینجا این یقین به غرامت از بین برود و معلوم می‌شود که این نباید غرامت را می‌پرداخت. پس دلیل اول این است که شرط خیار با مقتضای عقد منافات دارد.

نقد دلیل اول

دلیل دوم

دلیل دوّمی که در کلمات آمده -البته اینها یکجا جمع نشده، لابلای کلمات گاهی اشاره شده است و باید استخراج کرد و منسجم کرد- این است که عقد ضمان، متضمن ابراء است و اجماع داریم که در إبراء خیار جریان ندارد. توضیحش این است که وقتی ضامن ضمانت می‌کند، چون گفتیم طبق مذهب امامیه؛ ضمان «نقل ذمة الی ذمة» است؛ یعنی الان ذمه مضمونٌ عنه بری می‌شود و ذمه ضامن مشغول می‌شود، پس عقد ضمان، متضمن ابراء است، یعنی ذمه مضمونٌ عنه بریء می‌شود. اگر بخواهیم بگوییم در عقد ضمان، خیار جریان دارد، معنایش این است که در ابراء، خیار جاری شود، در حالی که اجماع داریم که در ابراء خیار نمی‌آید. اگر من از کسی مالی را می‌خواهم، صحیح نیست که بگویم «ابرئت ذمتک بشرط الخیار». یا می‌توانیم بگوییم ابراء، ایقاع است و در ایقاعات خیار معنا ندارد، خیار در باب عقود است. علی أیّ حال؛ در ابراء خیار جریان ندارد. پس در اینجا هم که متضمن ابراء است، نباید خیار جریان داشته باشد.

نقد دلیل دوم

نقد این دلیل این است که حقیقت ضمان که ابراء نیست. حقیقت ضمان عبارت از نقل یک مالی از یک ذمه‌ای به ذمه دیگر است. مثل اینکه شما می‌گویید حقیقت بیع، نقل است، نقل مال از بایع به مشتری است. اکنون شما در جایی که بیع دین به یک عین انجام می‌دهید، یک دینی بر ذمه‌ی بایع است، یا بر ذمه مشتری است، می‌گوییم من پولی که در ذمه تو دارم را در مقابل جنس تو معامله می‌کنم. این معامله هم معامله صحیحی است. نتیجه این می‌شود که ذمه او خالی می‌شود. من از بایع هزار تومان پول می‌خواهم، به بایع می‌گویم در مقابل آن هزار تومان، من این کتاب را از تو می‌گیرم بالبیع. آیا در این معامله نمی‌شود شرط خیار کرد؟ همه گفته‌اند شرط خیار اشکال ندارد، و لو یک طرفش ثمن کلی بوده، در ذمه بایع بوده، وقتی معامله هم شده معنایش این است که آن ذمه بریء شود. چون حقیقت بیع، نقل است، «تملیک عین بمال». لذا می‌توان در آن شرط خیار کرد، و لو نتیجه‌اش این بوده، در یک طرف مسأله اسقاط و ابراء مطرح شده است. در مانحن فیه هم همینطور است؛ حقیقت ضمان، ابراء نیست. حقیقت ضمان؛ نقل یک مالی از ذمه‌ای به ذمه دیگر است. نتیجه این نقل این است که ذمّه مضمونٌ عنه خالی شود. حال چه اشکالی دارد که بگوییم این ذمه به این نحو خیاری خالی شده است، اگر اعمال خیار کرد باز ذمه مضمون عنه مشغول باشد. لذا این دلیل هم دلیل ناتمامی است.

دلیل سوم

دلیل سوم این است که می‌گویند -با این بیانی که ما عرض می‌کنیم- کاری به ابراء نداریم. در ضمان، ذمه مضمونٌ عنه خالی شده است، ذمه ضامن مشغول شده است. اگر بخواهیم بگوییم خیار در آن جریان دارد، دو مرتبه باید بگوییم ذمّه مضمون عنه مشغول شود. اگر ضامن اعمال خیار کرد و عقد ضمان را بهم زد، مجددا باید ذمه مضمون عنه مشغول شود. در حالی که دلیلی بر اشتغال مجدد او نداریم. ما چه دلیلی داریم که وقتی ذمه مضمون عنه با یک عقدی خالی شد، دو مرتبه ذمه‌اش مشغول شود؟!

نقد دلیل سوم

نقد این دلیل این است که ذمّه مضمونٌ عنه اگر با یک عقد ضمان بنحو مطلق خالی شد، اینجا دلیلی بر اینکه دوباره ذمه او مشغول شود نداریم. اما اگر سبب خالی شدن ذمه مضمونٌ عنه، یک عقد ضمان خیاری است، یعنی یک سبب ضعیف است، که این سبب ضعیف اگر بعدا از بین رفت، ما می‌فهمیم که هنوز ذمه مضمون عنه خالی نشده، دلیل نمی‌خواهد. دلیلش این است که این عقد ضمان، یک عقد ضمان ضعیف و یک سبب ضعیفی است. در فرض اول اگر عقد ضمان بنحو مطلق باشد، می‌گوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است، عقد ضمان هم واقع شده است، اینجا اگر کسی بخواهد بگوید دوباره ذمه مضمون عنه مشغول می‌شود، دلیل می‌خواهیم. اما اگر یک عقد ضمان، خیاری بود، یعنی معلوم می‌شود از اول نمی‌توانیم بنحو جزمی بگوییم ذمه مضمون عنه خالی شده است. بلکه ذمه مضمون عنه زمانی از اول خالی می‌شود که این اعمال خیار نکند، اگر اعمال خیار کرد کشف از این می‌کنیم که ذمه مضمون عنه خالی نشده است. محقق نائینی(ره) در حاشیه عروه می‌فرماید «جوازه -یعنی جواز اشتراط خیار در ضمان- فی غایة الاشکال بل لا یبعد عدم جوازه» ؛ فتوا به عدم جواز داده است.

فرمایش محقق خوئی(ره)

دلیل چهارم

یک دلیل چهارمی را هم محقق خوئی(ره) در همان شرح عروه، ج31، ص 418 بیان کرده‌اند. ایشان می‌فرماید که اقاله درجایی است که نتیجة العقد مربوط به طرفین عقد باشد، اما جایی که نتیجه عقد از طرفین عقد تجاوز می‌کند و پای شخص ثالث هم در کار است، اینجا اقاله جریان ندارد. در عقد ضمان اینطور است. در عقد ضمان اگر این طرفی العقد اقاله کردند، باز ذمه مضمون عنه اشتغال پیدا می‌کند. در چنین مواردی اقاله جریان ندارد. خلاصه این دلیل این است که هر جا نتیجة العقد مربوط به طرفی العقد باشد، یک بیعی است بین بایع و مشتری، کس دیگری دخالت ندارد، اینجا می‌توانند اقاله کنند، اما جایی که نتیجة العقد به شخص دیگری هم مرتبط شود، آنجا اقاله جریان ندارد.

نقد دلیل چهارم

نقد این دلیل این است که اولاً آنچه که ایشان در اینجا فرموده‌اند مجرد یک ادعا است. ثانیا در عقد ضمان، مگر مضمونٌ عنه در این عقد دخالت داشته است، که الان بگوییم در اقاله هم باید نظر او را هم داشته باشیم. در عقد ضمان حتی می‌گویند اگر مدیون هم خبر نداشت، حتی اگر مدیون هم نپذیرد و بگوید من نمی‌خواهم فلانی ضامن من شود، باز ضرر نمی‌رساند. اگر ضامن بگوید من ضمانت می‌کنم، به مضمون له هم بگوید تو نگران بیعت هستی، من آن را ضمانت می‌کنم، می‌خواهد مدیون بپذیرد یا نپذیرد، مخالفت کند یا نکند، وقتی که در اصل عقد دخالت ندارد، چه لزومی دارد که در اقاله‌اش دخالت داشته باشد. شما می‌گویید نتیجه اقاله این می‌شود که ذمه او دوباره مشغول شود، می‌گوییم خوب بشود. اما اینکه در عقد دخالتی نداشته وجهی ندارد، که ما در اقاله هم او را دخیل بدانیم. این چهار دلیل که در کلمات علماء پراکنده بود و عرض کردیم.

نتیجه بحث و نظر استاد