فرمایش مرحوم شیخ(ره) در معامله خالی ازإعطاء و ایصال

بررسی فرمایش مرحوم شیخ(ره)

فرمایش استاد نسبت به نظر شیخ(ره)

نقد استاد بر فرمایش مرحوم شیخ(ره)

فرمایش محقق نائینی(ره) دراین فرع

محقق نائینی(ره) در منیة الطالب (ج1،ص167) از این مواردی که تا کنون خواندیم، معاطات را فقط در جایی قبول کرد که إعطاء من الطرفین است، أمّا در إعطاء من جانب واحد و الاخذ من الاخر را نپذیرفت، و نیز در جایی که إعطا نیست و وصول کل من العوضین الی الاخر است، نپذیرفت. در این فرع ما نحن فیه نیز ایشان نپذیرفته است و می‌فرماید اگر الفاظ فاقد شرایط باشد، مقاوله است و مقاوله عنوان معامله را ندارد. تعبیر ایشان چنین است «أنّ المقاولة لیست إلّا التّبانی على أمر و مجرّد التبانی لیس بیعاً»؛ مقاوله یعنی توافق و تبانی و مجرد تبانی که بیع نیست. سپس ایشان مطلب دیگری را می‌فرماید که «نعم لو أنشأ بهذه الألفاظ مصداق التّبانی بحیث یخرج عن البناء القلبی و الإخبار و الوعد فالصّواب أن یقال إنّها مصالحة لعدم اعتبار لفظ خاص فی الصّلح و کون حقیقته هو التّسالم على أمر»؛ تا اینجا محقق نائینی(ره) می‌فرماید این مقاوله؛ إنشاء نیست، بیع هم نیست. ما گفتیم اگر مقاوله باشد، بیع نیست، معاطات است، اما گفتیم اگر به همین الفاظ، قصد انشاء دارد، اما سایر شرایط را ندارد، عرفا صدق بیع می‌کند و مصداق بیع معاطاتی می‌شود. چون بیع بالصیغه، منحصر در آن بالصیغة الصحیحة المعتبرة است. حال محقق نائینی(ره) می‌فرماید اگر به الفاظ فاقد شرایط، قصد انشاء کرد، ما باز اسم آن را بیع یا معاطات نمی‌گذاریم، بلکه عنوان «مصالحه» را دارد.

برای اینکه فقهاء در باب مصالحه هیچ وقت لفظ خاصی مثل «صالحتک» را لازم نمی‌دانند، بلکه می‌گویند مصالحه یعنی تسالم و توافق بر یک امری، به هر لفظی که باشد. حتی روایتی داریم که دو نفر با هم شریک هستند، یک مقدار مال در نزد آن شریک است، یک مقدار مال هم در نزد این شریک است. اگر أحد الشریکین به دیگری بگوید «لک ما عندک و لی ما عندی» ، محقق نائینی(ره) می‌فرماید ما این را حمل بر مصالحه می‌کنیم. شبیه همین فرع را داشتیم که اگر من مالی نزد زید داشتم، زید هم مالی نزد من داشت، اگر بخواهیم قصد تبادل بین اینها را کنیم، ما گفتیم اگر انشاء لازم نباشد و مجرد قصد کافی باشد بیع در اینجا محقق می‌شود، موضوع می‌شود برای اینکه عقلاء اعتبار بیعیّت کنند. امّا ایشان می‌فرماید همین جا هم من مالی نزد زید دارم، و زید هم مالی نزد من دارد، اگر من گفتم «لک ما عندک و لی ما عندی»، این بر مصالحه حمل می‌شود. دلیلشان هم این است که حقیقت صلح؛ تبانی و تسالم است و این را حمل بر مصالحه می‌کنند.

نقد استاد بر محقق نائینی(ره)

اشکالی که بر محقق نائینی(ره) به نظر می‌رسد این است که قبول داریم که صلح عبارت از تسالم است، اما اگر طرفین تبانی بر بیعیّت کردند، اینجا هم صلح است؟ اگر طرفین تبانی کردند بر اینکه تبادل میان مالی که در نزد اوست با مالی که در نزد این است بعنوان بیع واقع شود، باز هم در اینجا که تبانی بر خود بیع است، بگوییم صلح است؟ بله، یک وقت مطلق تسالم است، مطلق تسالم؛ صلح است، سازش یعنی صلح. اما اگر بر بیعیت تسالم کردند، نمی‌توانیم اسمش را صلح بگذاریم، بلکه باید بگوییم عنوان بیع دارد. پس مرحوم سید(ره) و محقق نائینی(ره) قائل هستند که بین مقاوله و معامله فرق وجود دارد.

فرمایش محقق اصفهانی(ره)

همین مطلب را محقق اصفهانی(ره) هم دارد. ایشان در حاشیه مکاسب (ج1، ص158) می‌فرماید «أنّ حقیقة المقاولة مباینة لحقیقة المعاملة و المبادلة، و لا یقاس بالقول الفاقد للشرائط، إذ لا یشتمل على ما ینافی المعاملة، بخلاف المقاولة فإنّ المقاولة على المبادلة و إلّا لم تکن مقاولة على الشی‌‌ء بل هو ذلک الشی‌‌ء»؛ اصلاً کلام محقق اصفهانی(ره) دو مطلب است؛ اولاً: مقاوله با معامله فرق دارد، مقاوله قبل البیع و قبل المعاملة است. ثانیاً: چرا شما اسم لفظ فاقد شرایط را مقاوله گذاشتید؟ این مقاوله نیست، بلکه خودش انشاء بیع است.

نتیجه بحث

پس خلاصه مطلب این شد اگر مقصود از این لفظ فاقد شرائط، مقاوله باشد، نه بیع است، نه معاطات است و نه صلح، أصلاً هیچی نیست. اگر مقصود؛ قصد إنشاء بیعیّت است، می‌گوییم این عنوان معاطات و بیع را دارد. مسأله شش تمام شد.

مسأله هفتم