خلاصه بحث گذشته
قبل از ورود به استدلالات در بحث اینجا باید یک بحثی از حیث فتاوای فقها و عبارات فقها بشود، گفتیم در عبارات بسیاری از فقها آمده در این مسئله که کسی یک نماز از او فوت شده مرّات عددیه به مقداری که ظن یا ظنّ غالب پیدا کند قضا کند کافی است، در بعضی از عبارات فقها مثل محقق کلمه «علم» آمده است.

عرض کردیم اولین کاری که شده، مرحوم وحید بهبهانی فرموده این فقهایی که اکتفای به ظن را گفته‌اند کافی است یک قیدی دارند و قیدش عدم تمکن از علم است و الا اگر کسی تمکن از علم دارد باید سراغ تحصیل علم برود. شاگرد وحید صاحب مفتاح الکرامه با استادش مخالفت کرد و فرمود خیلی از این عبارات اطلاق دارد و شاهدی بر این تقیید نیست که ما هم تا اینجا حرف مفتاح الکرامه را پذیرفتیم و واقعاً همین است، و این یکی از مؤیدات نظریه ما در حجیت ظن در موضوعات می‌شود که ظن در موضوع حجت است ولو مع امکان تحصیل العلم، ولو اینکه علم هم ممکن باشد اما شارع به همین ظن اکتفا می‌کند.

خلاصه دیدگاه صاحب جواهر1
صاحب جواهر اولین کاری که کرد این بود که فرمود یا علم در کلام محقق را حمل بر ظن کنید؛ یعنی خواست جمع کند بگوید اینها با هم تهافت ندارند، آن فقهایی که می‌گویند ظن پیدا کند یا غلبه ظن، با فقهایی که می‌گویند علم پیدا کند خواست جمع بین اینها کند؛ یعنی اینها دو فتوا نیست و یک فتواست، فرمود مراد از این علم ظن است. بعد فرمود حال اگر کسی این را قبول نکند (البته این بیانی است که ما بر عبارت جواهر داریم) باید آن غلبة الظن را به علم برگردانیم منتهی بگوئیم مراد از این علم در کلام محقق هم علم عرفی است، آن غلبة الظن هم مراد علم عرفی است. لذا یا بگوئیم مراد از آن علم ظن است، یا بگوئیم مراد از این ظن غالب علم عرفی است و در نتیجه علم در کلام محقق و در شرایع هم حمل بر علم عرفی کنیم.

ایشان چند مؤید ذکر کرد بر اینکه مراد از آن غلبة الظن یا اکتفاء به ظن علم عرفی است. بعد فرمود بنا بر اینکه ظاهر عبارات که اکتفای به ظن است، آمد سراغ وحید بهبهانی؛ اینکه ما بگوئیم مقیدش کنیم به عدم امکان علم، فرمود این تقیید چند اشکال دارد. تا قبل از اینکه اشکالات را بیان کند داخل پرانتز یک مطالبی را صاحب جواهر فرمود، اینکه این تقیید بر خلاف عمل اصحاب در اصطلاحات و تعابیر خودشان است، فرمود اصحاب وقتی می‌خواهند یک جایی یک تعبیری را به نحو مطلق به کار ببرند، اگر از نظر عقل و نقل بر خلاف آن اطلاق باشد اینجا بر همان عقل و نقل اتکال می‌کنند و کلام را به صورت مطلق می‌آورند.

ایشان فرمود عقل و نقل می‌گوید اگر تحصیل علم عسر و حرجی باشد اینجا لازم نیست، اینجا وقتی می‌گوید اقیموا الصلاة یا دستوری مولا می‌دهد و مطلق می‌آورد، لازم نیست که این قید را بیان کند چون اتکال می‌کنند بر این عقل. یعنی خودشان را مستغنی از این تقیید می‌بینند؛ یعنی فقها عملشان مطلق گویی است اما یریدون التقیید، اما بیان نمی‌کنند اتکالاً علی حکم العقل، تقیید لبی می‌شود چون تقیید واضح است، گاهی که تقیید واضح است خودشان قید را نمی‌آورند. لذا در این فرضی که گفتیم با حکم عقل مخالف است و گفتیم اتکالاً عن العقل تقیید را نمی‌آورند.

ادامه دیدگاه صاحب جواهر1
نکته دیگری که با ترقی بیان می‌کنند این است که می‌فرمایند: «بل قضیة تنزیل اطلاقهم الاکتفاء بالظن علی ما سمعته من حال العسر و الحرج فی تحصیل العلم سقوط القضاء بالمرّة»؛ اگر حرف وحید بهبهانی را بخواهیم بزنیم، بگوئیم اکتفای به ظن در جایی است که تحصیل علم عسر و حرج دارد، باید وجوب قضا از بین برود؛ یعنی بگوئیم اگر علم دارید چقدر قضا بر شما واجب است باید انجام بدهید، اگر علم ندارید باید قائل به سقوط وجوب قضا بالمره بشوید، «لا وجوبه إلی أن یحصل الظن»؛ نه اینکه بگوئیم قضا را انجام بده تا ظن پیدا کنی، چرا؟‌

ایشان می‌فرماید وقتی کسی در حال عسر تکلیف از او ساقط است، دلیلش این است که مثل شبهه غیر محصوره است، می‌گوئیم در شبهه غیر محصوره اگر شارع بگوید اجتناب از همه واجب است، برای شما عسر و حرج می‌آید؟ چون عسر و حرج می‌آید به طور کلی تکلیف به اجتناب ساقط می‌شود، اینجا هم همینطور است و اگر کسی نمازهای قضای زیادی دارد، چرا می‌گوئید باید اینقدر نماز بخواند إلی أن یغلب الظن، بلکه باید اینطور بگوئیم، قطعاً این اراده را کرده و می‌گوید آن مقداری که این یقینی یقینی است انجام بدهد اما زائد بر آن که بگوئیم اینقدر انجام بده تا ظن پیدا کند وجهی ندارد و زائد بر او به طور کلی تکلیف ساقط می‌شود.

بعد می‌فرماید: بنا بر این مطالبی که ما گفتیم که مراد از غلبه ظن در کلمات فقها قدیماً و حدیثاً همان علم عرفی است «لاوجه للإنکار علیهم بأنه لا دلیل علیه من النصوص و غیرها»؛ یک عده‌ای بر فقها اشکال کردند شما که می‌گوئید به ظن اکتفا شود ما نه در نصوص و نه در غیر نصوص دلیلی نداریم، چرا؟ «إذ هم حینئذ فی غنیة عنها»؛ وقتی ما حمل بر علم عرفی کردیم دلیل قاعده‌ اشتغال یقینی و برائت یقینیه است، و ما نحن فیه از مصادیق این قاعده است، الآن این ذمه‌اش یقیناً مشغول شده و اشتغال یقینی هم برائت یقینی می‌خواهد، اینقدر باید قضا کند تا علم عرفی پیدا کند به اینکه آن واجب که بر ذمه‌اش بود انجام شده است.

این سخن صاحب جواهر در اینجا با مبنای خود صاحب جواهر در مباحث دیگر سازگاری ندارد؛ یعنی صاحب جواهر در این بحث می‌گویند اکتفای به ظن مخالف با قواعد است و ما نمی‌پذیریم، اما در جاهای دیگر اصلاً حجّیت ظن در موضوعات را به عنوان یکی از قواعد مسلم قبول کردند و اینجا هم بحث حکمی نیست و بحث موضوعی است؛ یعنی این شخص نمی‌داند که چقدر از او قضا شده، الآن می‌گوید این مقدار را ظن دارم. بحث در جلد 13 جواهر است، آن قاعده حجیت ظن در موضوعات به نظر من در مجلدات بعد است و من تقاضا می‌کنم این را حتماً یادداشت کنید و بعد تحقیق کنید، این از جاهایی است که برای صاحب جواهر تبدل رأی شده است.

نکته دوم
نکته دوم مبنای خود ماست، ما چون ظن در موضوعات را حجت می‌دانیم با ادله‌ای که در محل خودش بیان کردیم اینجا غلبة الظن هم لازم نمی‌دانیم، علم عرفی را هم لازم نمی‌دانیم، همین مقدار که یک مقدار نماز قضا کرد و ظن به این پیدا کرد که امتثالی که بر ذمه‌اش بوده انجام شد کافی است روی این مبنای ظن در موضوعات.

دیدگاه اول در تعداد فوائت؛ انجام مقدار یقینی
دیدگاه مرحوم حکیم
مرحوم حکیم می‌فرماید مستند در این حکم مشهور قاعده‌ حیلوله است؛ یعنی اگر وقت خارج شد، الآن شب است و شک می‌کنیم که آیا نماز ظهر را خواندیم یا نه؟ قاعده حیلوله می‌گوید به این شک نباید اعتنا کنی، ایشان می‌فرماید مستند، قاعده‌ حیلوله است. ایشان می‌فرماید بعضی‌ها ادعای انصراف کردند و گفتند قاعده حیلوله در شک بدوی است، یعنی اگر ما بدواً شک کردیم شب نماز صبح را خواندیم یا نه؟ نماز ظهر را خواندیم یانه؟ قاعده حیلوله می‌آید، اما در این ما نحن فیه که قاعده اجمالی داریم انصراف دارد و قاعده حیلوله نمی‌آید. ایشان می‌فرماید اگر کسی ادعای انصراف کند وجهی ندارد برای انصراف، ملاک قاعده حیلوله این است که اگر وقت حائل شد (یعنی وقت گذشت) شک کردید عمل را انجام دادید یا نه؟ اینجا نباید اعتنا کنید.

دیدگاه محقق خویی1
ایشان می‌فرماید: اولاً اینجا بحث انحلال علم اجمالی است، علم اجمالی انحلال پیدا می‌کند به اقل یقینی و اکثر مشکوک. مرحوم حکیم گفت در زائد بر اقل قاعده حیلوله جاری است و ایشان می‌فرماید نه، در زائد بر اقل قاعده حیلوله است در جایی که «إذا کان احتمال الفوت مستنداً إلی احتمال الغفلة أو النسیان أو العصیان و نحو ذلک، مما ینافی ظاهر حال المسلم»؛ اگر احتمال فوت مستند به احتمال غفلت یا نسیان یا عصیان باشد، اینجا می‌گوئیم ظاهر حال مسلمان این است که غافل نبوده و وظیفه‌اش را انجام داده، ناسی نبوده و وظیفه‌اش را انجام داده است.

«فالمرجع حینئذ قاعدة الحیلولة الذی هی بمثابة قاعدة الفراغ و اصالة الصحة فی عدم الاعتناء بکل احتمال ینافی ظاهر الحال»؛ قاعده حیلوله مثل قاعده فراغ می‌ماند منتهی قاعده فراغ در خود وقت است، «بعد تمامیة العمل» و بعد فراغ عن العمل است، «فکما لا یعتنی (این مصلی) باحتمال ترک الجزء أو الشرط بعد الفراغ من العمل کذلک لا یعتنی باحتمال ترک الواجب بعد خروج الوقت لوحدة المناط و هو منافات الاحتمال المذکور لطبع المکلف الذی هو بسبب الامتثال»؛ مکلفی که مقید است و دنبال امتثال است در داخل وقت عملش را انجام می‌دهد.

پس محقق خوئی1 می‌فرماید: اگر احتمال فوت مستند به احتمال غفلت یا احتمال عصیان یا نسیان باشد قاعده حیلوله جاری است، اما «اما اذا استند الاحتمال المذکور الی سبب الآخر کالنوم مثلاً»؛ دو سه روز است که خوابیده ولی نمی‌داند سه روز خوابیده یا چهار روز، «و شک فی أن نومه استغرق یومین أو ثلاثه فإنه لا مجال حینئذ للرجوع إلی قاعدة الحیلولة فإنها إنما یتکفل بنفی احتمال الفوت المستند إلی ما ینافی ظاهر الحال»؛ قاعده حیلوله آن فوتی که مستند با منافی با ظاهر حال است جاری می‌شود، یک آدمی که چند روز خوابیده احتمال غفلت و نسیان و عصیان نمی‌تواند مطرح باشد، باید در زائد اصالة البرائه را جاری کنیم.[3]

خلاصه دیدگاه محقق خوئی1 این است که در زائد در موارد زیادی، در جایی که احتمال فوت مستند به غفلت یا نسیان یا عصیان باشد قاعده حیلوله جاری می‌کنیم، اما در جایی که مستند به اینها نباشد اصالة البرائه جاری می‌کنیم مثالش را هم فرمودند. گویا اینجا کسی از ایشان می‌پرسد  که فرق است بین اینکه ما قضا را تابع ادا بدانیم یا تابع ندانیم؟ می‌فرماید اگر قضا را تابع ندانستیم و گفتیم بأمرٍ جدیدٍ است، موضوعش فوت است و در ما نحن فیه فوت نسبت به مشهور برای ما محرز نیست و نسبت به اکثر نمی‌توانیم بگوئیم فوت واقع شده یا نه؟ بعد می‌فرماید حتی بنا بر اینکه قضا تابع ادا هم باشد باید همین حرف را بزنیم؛ چون بالأخره در حدوث تکلیف زائد شک می‌کنیم و چون در تکلیف زائد شک می‌کنیم نسبت به آن تکلیف زائد اصل را همان برائت می‌دانیم.

[1] . «بل قد يمنع تحقق العسر و الحرج في هذه التتمة أصلا، على أن عادة الأصحاب إطلاق الحكم المقيد بعدم التمكن أو العسر أو الحرج اتكالا على ما علم من العقل و النقل من سقوط التكاليف عندهما لا الإطلاق الموافق لمقتضاهما مع إرادتهم خروج صورة التمكن التي لا عسر و حرج فيها منه من غير إشارة في كثير من كلماتهم إليها، بل قضية تنزيل إطلاقهم الاكتفاء بالظن على ما سمعته من حال العسر و الحرج في تحصيل العلم سقوط القضاء بالمرة لا وجوبه إلى أن يحصل الظن، إذ لا مدرك للسقوط حال العسر إلا كونه حينئذ كالمشتبه بغير المحصور الذي يسقط فيه خطاب المقدمة أصلا حتى الميسور منه أيضا، كما هو واضح. فلا وجه- بناء على ما ذكرنا من إرادة العلم من غلبة الظن في كلامهم قديما و حديثا حتى نسب للقطع به في كلامهم، و ربما حكي عن الغنية الإجماع عليه، كما أنه عساه يفهم من غيرها أيضا- للإنكار عليهم بأنه لا دليل عليه من النصوص و غيرها، إذ هم حينئذ في غنية عنها بقاعدة توقف الشغل اليقيني على البراءة اليقينية المقتضية وجوب القضاء إلى أن يحصل العلم بالفراغ، ضرورة كون المقام من أفرادها و إن كانت الأفراد التي اشتبه فيها المكلف به مختلفة في القلة و الكثرة، بل ينبغي القطع به فيما لو كان، عالما بقدر الفوائت ثم نسيه فدار بين أفراد متعددة، إذ لا ريب حينئذ في بقاء الخطاب واقعا بذلك المنسي و لو من جهة الاستصحاب الذي لا يقطعه عروض النسيان بعد إمكان امتثاله بإتيان عدد يعلم دخوله فيه، فالتمسك حينئذ بأصالة البراءة في نفي الزائد عن القدر المتيقن الذي هو القدر المشترك بين سائر الأفراد التي اشتبه فيها المكلف به لا وجه له قطعا، بل و كذا فيما لو لم يسبقه علم بالقدر بل كان اشتباهه فيه من أول الأمر لإجمال ما كلف‌ و خوطب به عليه، فلا يقطع بالامتثال إلا بفعل ما يعلم به ذلك، لا أنه يكتفي بفعل ما يرفع به يقين الشغل، إذ من الواضح إرادة صدق الامتثال منه بتمام المأمور به بعد أن علم أنه مكلف لا عدم يقين الشغل كما في سائر باب المقدمة من الثوب النجس و غيره.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌13، ص: 127 – 128.

[2] . «كما مال إليه الأردبيلي و غيره، بل لعله المشهور بين متأخري المتأخرين لقاعدة الشك بعد خروج الوقت. و دعوى: انصرافها عن صورة العلم الإجمالي و لو مع التردد بين الأقل و الأكثر. ممنوعة: و هذا هو العمدة، لا أصالة البراءة، لما عرفت من إمكان صحة جريان الاستصحاب لإثبات وجوب القضاء. و لا ظهور حال المسلم، فإنه لا دليل على حجيته في المقام.» مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌7، ص: 83.

[3] . «وجوه المسألة بل الأقوال فيها أربعة: الأوّل: الاقتصار على المقدار المعلوم كما هو المشهور، و هو الأقوى، و ذلك لانحلال العلم الإجمالي الدائر بين الأقلّ و الأكثر بالعلم التفصيلي بالأقل و الشكّ البدوي في الأكثر. و هل المرجع في نفي الأكثر أصالة البراءة أو قاعدة الحيلولة؟ ينبغي التفصيل في ذلك بين ما إذا كان احتمال الفوت مستنداً إلى احتمال الغفلة أو النسيان أو العصيان و نحو ذلك ممّا ينافي ظاهر حال المسلم فالمرجع حينئذ قاعدة الحيلولة، التي هي بمثابة قاعدة الفراغ و أصالة الصحّة في عدم الاعتناء بكلّ احتمال ينافي ظاهر الحال. فكما لا يعتني باحتمال ترك الجزء أو الشرط بعد الفراغ من العمل كذلك لا يعتني باحتمال ترك الواجب بعد خروج الوقت، لوحدة المناط، و هو منافاة الاحتمال المذكور لطبع المكلّف الذي هو بصدد الامتثال. و بين ما إذا استند الاحتمال المذكور إلى سبب آخر كالنوم مثلًا كما إذا انتبه من النوم الممتد و شكّ في أنّ نومه استغرق يومين أو ثلاثة مثلًا، فإنّه لا مجال حينئذ للرجوع إلى قاعدة الحيلولة، فإنّها إنّما تتكفّل بنفي احتمال الفوت المستند إلى ما ينافي ظاهر الحال كما عرفت. و ليس استمرار النوم إلى اليوم المشكوك فيه بالنسبة إلى من استمرّ نومه من هذا الباب. فليس المرجع حينئذ إلّا أصالة البراءة عن وجوب قضاء الزائد على المقدار المتيقّن به، فانّ القضاء بأمر جديد، و موضوعه الفوت، و لم يحرز ذلك في المقدار المشكوك فيه.» موسوعة الإمام الخوئي؛ ج‌16، ص: 154 – 155.