استدلال به روايات باب وصيت

عرض کرديم که در بيع اخرس، علاوه بر قاعده‌اي که بررسى كرديم، رواياتى نيز وارد شده است. برخي از اين روايات مربوط به باب طلاق است، و برخى مربوط به باب تلبيه است، كه اين دو دسته از روايات را بررسي کرديم. طايفه سوم از روايات، رواياتى است كه در باب وصيت وارد شده است. اين روايت که در كتاب الوصية وسائل الشيعه نقل شده اين است: «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اعْتُقِلَ لِسَانُهُ عِنْدَ الْمَوْتِ أَوِ امْرَأَةٍ فَجَعَلَ أَهَالِيهِمَا يُسَائِلُهُ أَعْتَقْتَ فُلَاناً وَ فُلَاناً فَيُومِئُ بِرَأْسِهِ أَوْ تُومِئُ بِرَأْسِهَا فِي بَعْضٍ نَعَمْ وَ فِي بَعْضٍ لَا وَ فِي الصَّدَقَةِ مِثْلُ ذَلِكَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ نَعَمْ جَائِز»؛ از امام(ع) سؤال كرده كه مردي يا زني در هنگان موت، زبانش بند آمده است، -و اين شخص، غلام‌هايي داشته است- اطرافيان و اقوام از او سؤال می‌‌كنند كه آيا فلان غلام را آزاد کردي؟ و آن شخص با سر اشاره می‌‌كند، در بعضى از آنها می‌‌گويد بله، و در بعضى می‌‌گويد خير. از او سؤال مي‌کنند آيا فلان مالت را صدقه دادى يا نه؟ بعضى را اشاره می‌‌كند آرى، و بعضي را می‌‌گويد نه. آيا با اشاره، اين امور محقق مي‌شود؟ امام(ع) می‌‌فرمايند: بلى، جايز است (اين «أ يجوز» يعنى «أ يصح ذلك» ، که «جواز»؛ بمعناى حكم وضعى، يعني «صحت» است).

بيان استدلال :

نقد امام(ره) بر استدلال

اما آيا استدلال به اين روايت، تام است يا نه؟ امام(رض) در كتاب البيع، ج1، ص311 فرموده‌‌اند: استدلال به اين روايت «لا تخلو عن اشكال».

اولاً: مدعا اين است كه ما بگوييم اشاره، قائم مقام لفظ است. آيا از اين روايت ما می‌‌توانيم اين را استفاده كنيم و همان آثارى كه بر لفظ از صحت و  لزوم بار است بر اشاره هم بار کنيم؟ ظاهرش اين است كه اين روايت از دلالت بر اين معنا، قاصر است. روايت فقط می‌‌گويد اگر اشاره كرد عتق واقع می‌‌شود، صدقه واقع می‌‌شود، اما از آن استفاده نمي‌شود كه قائم مقام لفظ است.

نتيجه بررسي روايات

تقديم اشاره بر کتابت

ادله تقديم اشاره بر کتابت

مرحوم كاشف الغطاء(رض) در كتاب كشف الغطاء فرموده «الاشارة تتقدم على غيرها لكونها اصرح» ؛ از آنجا که اشاره از كتابت و معاطات صريحتر است، پس مقدم است.  ابن ادريس(ره) –سرائر، ج2، ص678- فرموده: كتابت بر غير كتابت مقدم است؛ يعنى کسي كه از لفظ متعذر است، اول بايد بنويسد، اگر از كتابت متعذر شد، اشاره کند. فرمايش ايشان، عكس كلام كاشف الغطاء بود؛ كاشف الغطاء می‌‌فرمود اشاره اصرح از غير است، ابن ادريس گفته كتابت اضبط از غير است، فرموده علت تقديم كتابت، اين است كه اضبطيت دارد.

نقد کلام کاشف الغطاء(ره) و ابن ادريس(ره):
اينجا اشكال خيلى روشنى كه وجود دارد اين است كه؛ اولاً: به چه ملاكى می‌‌گوييد اشاره اصرح است؟ كسى كه می‌‌نويسد «فروختم به بيع قطعى غير قابل برگشت»، به چه وجهى شما می‌‌فرماييد اشاره از اين صريحتر است؟ و اين بيان كه بگوييم اصرح است هيچ وجهى ندارد. بيان ابن ادريس(ره) كه بگوييم كتابت اضبط است، نيز وجهى ندارد. ممكن است گاهى اوقات اشاره، اضبط باشد، ولي دائماً اينطور نيست كه كتابت اضبط باشد. پس اولاً: ما اشكال صغروى داريم كه اين اصرحيت و اضبطيت ثابت نيست!

دليل ديگر: عرفي بودن تقدّم اشاره بر کتابت

نقد عرفيت

دليل ديگر: وجود قرينه براي قدماء بر تقدم اشاره

نقد اين دليل

اگر واقعاً ما يقين داريم که در ذهن اين فقهاء، غير از قضيه «اصرحيت» و «اضبطيت» چيز ديگرى نبوده، اين كلمات فقهاء براي ما قابل استناد و استنباط نيست. اما اگر احتمال دهيم که دليلى نزد آنها بوده که به اينها رسيده ولي آن دليل به ما نرسيده، اين احتمال، فقط براى فقيه مجال احتياط را باز می‌‌كند که فقيه احتياط وجوبى کند به اينكه تا اشاره است، نوبت به كتابت نمی‌‌رسد، اما مجال و دليلى براى فتوا نداريم. نظر امام(رض) در كتاب البيع اين است كه بين اشاره و كتابت فرقى وجود ندارد.

نقد استاد بر فرمايش امام(ره)

نكته‌‌اى كه به ذهن ما رسيده اين است كه با تأمّل در روايت در مي‌يابيم که از اين روايت نمي‌توان تقديم را استفاده كرد. به امام رضا(ع) عرض شد اين شخص لال است و می‌‌خواهد طلاق دهد. امام(ع) فرمود «يكتب». بعد سائل گفته نمی‌‌تواند بنويسد، فرموده «اشاره كند». ممکن است اين از باب اين باشد كه كتابت، مسأله را زودتر حل می‌‌كرده، لذا امام(ع) آن را مقدم كرده، نه اينكه بگوييم آن كسى كه قادر بر كتابت و اشاره است، براي او تقديم كتابت تعين دارد.

نظر استاد در بيع أخرس