فرمايش محقق اصفهاني(قده)

نتيجه بررسى فرمايش امام(رض) ملاحظه فرموديد كه به نظر می‌‌رسد كه «اشاره»، عنوان سبب عقلائى را دارد، حتى در جايى كه كسى قادر بر تلفظ هم باشد نيز «اشاره»، عنوان سبب عقلائى را دارد. اگر از اين تنزّل كنيم؛ در اين ترديدى نيست كه اشاره‌‌ى أخرس، يك سبب عقلائى براى تحقق معامله است.

«عهد مؤکد» و «غير مؤکد» نسبت به أخرس

اگر أخرس، بدون اشاره، فقط تعاطى انجام دهد؛ يعنى جنس را بدهد و پول را بگيرد، اين معاطات أخرس، مثل معاطات غير أخرس است، و همانطورى كه معاطاتى كه ديگران انجام می‌‌دهند عهد غير مؤكد است اين معاطاتى كه أخرس انجام می‌‌دهد نيز غير مؤکد است.– در اين بخش، محقق اصفهاني(ره) كلمه «فقط» هم دارند؛ يعنى أخرس «اشاره» نمی‌‌کند، فقط جنس را می‌‌دهد پول را اخذ می‌‌كند، هر حكمى كه عهد غير مؤكد در ساير موارد دارد در اين جا هم كه أخرس می‌‌آيد يك معاطاتى را انجام می‌‌دهد عهد غير مؤكد همان حكم را دارد-. اگر سؤال كنيد «عهد مؤكد» أخرس چيست؟ می‌‌گوييم «اشاره» است. آن تعاطى خارجى را عهد غير مؤكد می‌‌گوييم، اما اشاره‌‌اى كه مراد را تفهيم كند عهد مؤکد است.

مراد از «مفهمه» يعنى به اندازه‌اى كه رافع اشتباه باشد، يعنى طورى اشاره می‌‌كند كه هيچ احتمال ديگرى در آن وجود ندارد. اين «اشاره» كه از أخرس، عهد مؤكد است، مثل آن لفظى است كه غير أخرس می‌‌گويد. فرق بين لفظ و تعاطى در غير أخرس، اين است که؛ لفظ رافع اشتباه است، وقتى می‌‌گويد فروختم، احتمال ديگرى در آن نمی‌‌آيد، اما آنجا كه جنس را می‌‌دهد، احتمال هبه، مصالحه و بيع در آن می‌‌آيد. در فعل، احتمالاتى وجود دارد، اما در لفظ وقتى می‌‌گويد «بعتك» ، احتمال ديگرى غير از بيع داده نمی‌‌شود. لذا محقق اصفهانى(ره) می‌‌فرمايد اشاره أخرس، مثل لفظى است كه از غير أخرس صادر می‌‌شود رافع اشتباه است و جاى او می‌‌نشيند.

سپس می‌‌فرمايند «فليس مجرد كون الإشارة فعلا موجبا لكون معاملة الأخرس معاطاة دائما»؛ اين تعبيرى كه در اينجاست را دقت کنيد؛ ممکن است كسى بگويد «الاشارة فعل من الافعال»، اشاره، فعل است، با اشاره دارد تفهيم می‌‌كند که «من فروختم»، «تو خريدى و مالك هستى»، پس اصلاً بگوييم اشاره أخرس، تحت عنوان معاطات است.

مى‌‌فرمايند خير، مجرد اين كه اشاره، فعل است، سبب نمی‌‌شود كه بگوييم عنوان معاطات را دارد، بلكه اگر اين اشاره طورى باشد كه رافع اشتباه و عهد مؤكد باشد، معاطات نيست، اما اگر عهد غير مؤكد باشد معاطات است؛ يعنى همين اشاره را به دو نحو می‌‌توانيم قرار دهيم؛ يك نحو اين است كه بگوييم اين اشاره، رافع اشتباه است، پس عهد مؤكد مي‌شود، و يك نحو اين است كه بگوييم اين اشاره، رافع اشتباه نيست، لذا عهد غير مؤكد می‌‌شود.پس صرف اينکه اشاره فعلي از افعال است، سبب نمي‌شود که معامله أخرس، هميشه مصداق معاطات باشد.

نكته دومى كه اضافه می‌‌كنند اين است که كسى نگويد فعل أخرس، نازل منزله لفظ ديگران است -چون در برخى از كلمات، فعل و معاطات خارجي أخرس را نازل منزله لفظ قرار داده‌اند-، می‌‌فرمايند خير، بلکه ما كبرى را قبول كرديم که أخرس هم يك انساني مثل سايرين است، همانگونه که سايرين دو نوع عهد دارند؛ «عهد مؤكد» و «عهد غير مؤكد»، أخرس هم دو عهد دارد «مؤكد» و «غير مؤكد»، اگر دلالتش بر مقصود قوى شد، مي‌گوييم «عهد مؤكد» است، اما  اگر دلالتش بر مقصود ضعيف شد می‌‌گوييم «عهد غير مؤكد» است. آنگاه در ادامه می‌‌فرمايند: «و عليه فإذا كان العقد في قوله تعالى عبارة عن العهد المؤكّد» ؛ -توجه کنيد؛ مرحوم امام(ره) در كتاب البيع، تمام عبارت محقق اصفهانى(ره) را نقل نفرموده است، بلکه تلخيصى از عبارت ايشان را ذكر كرده‌اند، بايد همه عبارت را ملاحظه کرد تا مراد ايشان روشن شود- ممکن است کسي بگويد؛ جناب اصفهانى! چرا شما اينقدر بر مسأله «عهد» تأکيد داريد و می‌‌خواهيد بگوييد همان عهدى (مؤکد و غير مؤکد) که غير أخرس دارد، أخرس هم دارد؟

اشکالات مرحوم امام(قده) بر فرمايش محقق اصفهاني(رض)

اشکال اول و توضيح استاد

اشکال دوم

اشکال سوم

اشکال ديگري که وارد مي‌کنند اينکه؛ ما وقتى به عقلا مراجعه می‌‌كنيم، عقلا در عقد معاطات و غير معاطات، از نظر صحت و لزوم اختلافى ندارند، اگر اشاره، عهد مؤكد است بايد معاطات هم لازم باشد و اگر غير مؤکد است، معاطات هم بايد غير لازم باشد. به اين معنا؛ وقتى مي‌گوييم عقلاء در معاطات و غير معاطات، همه‌ي اينها را هم صحيح مي‌دانند و هم لازم، اين در شريعت است كه مثلاً در هبه‌‌ گفته‌‌اند جايز است و در بيع گفته‌‌اند لازم است. عقلا هيچ وقت نمي‌گويند اين عقد لازم است و اين عقد جايز است.

اشکال چهارم

اشکال ديگر اينکه؛ اگر ما از اين سه ايراد گذشته صرف نظر کنيم، لازمه اين کلام شما که می‌‌گوييد «اشاره، يك عهد مؤكد است» اين است كه در غير أخرس هم بگوييم اشاره، قائم مقام لفظ می‌‌شود و اشاره در قوت دلالت، مثل يك عقد لفظى است. يعنى بگوييم کسي كه می‌‌تواند با لفظ، عقد را بر قرار كند، اگر اشاره كرد، اين اشاره جاى لفظ بنشيند و بلکه اصلاً در عرض لفظ است، چون شما می‌‌فرماييد اشاره، عهد مؤكد است.