چکيده بحث گذشته پيرامون نيابت «اشاره» از «لفظ»

بررسي فرمايش مرحوم امام(قده) در اسباب عقلائي و غير عقلائي

سپس به بيان و بررسي كلام مفصلى پرداختيم كه امام(ره) در اين رابطه دارند، كه نكات بسيار دقيقى را در همين بحث عنوان كرده‌اند. ايشان ابتداء می‌‌فرمايند هر چيزى كه آلت و وسيله براى انشاء باشد كافى است. بعد فرموده‌اند اگر كسى بگويد كه سبب و آلتي که در تحقق معامله نياز داريم، بايد آلت عقلائى باشد، مثلاً در بيع، هر چيزى كه سبب عقلائى براى تحقق بيع است، يا در نكاح، در اجاره و در هر عقدى. بعد فرموده‌اند به نظر ما؛ «لفظ» و «معاطات»، دو سبب از اسباب عقلائى هستند، اما بقيه، مثل اشاره و كتابت، از اسباب عقلائى نيستند.

آنگاه نتيجه می‌‌گيرند كه اگر «اشاره» يا «غير اشاره» را از اسباب عقلائى بگيريم، داخل در ادله عامه معاملات می‌‌شود؛ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ؛ يعني عقود عقلائي، اين عقد هم عقد عقلائى و سبب عقلائى است، اشاره، سبب عقلائى است، پس اين آيه شاملش می‌‌شود. و همچنين «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل آن مي‌شود. پس اگر گفتيم اشاره و كتابت از اسباب عقلائى است، مشمول ادلّه عامّه است، ما غير از ادلّه عامّه ديگر نيازى به چيز ديگرى نداريم.

اگر گفتيم كه اينها از اسباب غير عقلائى هستند، می‌‌فرمايند براى صحت و نفوذش نياز به دليل خاص داريم. اين يك نكته اجتهادى خيلى دقيقى است؛ يك فقيه می‌‌گويد اگر اشاره، كتابت، از اسباب عقلائى باشد، براى نفوذش نياز به دليل خاص نداريم، اما اگر از اسباب عقلائى نباشد، براى نفوذش نياز به دليل خاص داريم. بعد می‌‌فرمايند اگر اين را از اسباب عقلائى بدانيم، باز يك اشكالى وجود دارد كه جلوى همان ادله عامه را هم می‌‌گيرد و آن مسأله «انصراف» است. ممکن است كسى بگويد اشاره و كتابت، از اسباب عقلائى هستند، اما ادله‌‌ى عامه، مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» يا «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» شامل اشاره و كتابت نمی‌‌شود و انصراف به غير اينها دارد. چرا انصراف دارد؟ براى اينكه اشاره و كتابت، فرد نادر است و«النادر كالمعدوم».

اشکال

جواب

در جواب می‌‌فرمايند آنچه كه متعارف است، اين است كه اخرس هم معامله انجام می‌‌دهد. آنچه كه متعارف است اين است كه اخرس با همين اشاره معامله انجام می‌‌دهد. اما آيا متعارف اين است كه اشاره اخرس، قائم مقام لفظ است معلوم نيست. يعنى می‌‌فرمايند آيا همانطور كه غير اخرس با لفظ يك معامله‌‌اى را انجام می‌‌دهد، آيا كسى می‌‌تواند ادعا كند كه اشاره أخرس، عند العقلاء قائم مقام لفظ است؟ می‌‌فرمايند اين معلوم نيست. آنچه كه براى ما معلوم است اين است كه أخرس معامله انجام می‌‌دهد، امروزه در بازار بعضى‌‌ها اخرس هستند و خريدو فروش می‌‌كنند، اين متعارف است. اينطور نيست که بگوييم اگر كسى اخرس شد اصلاً حق انجام هيچ معامله‌اى را ندارد، اما اينكه اشاره اخرس را قائم مقام لفظ قرار دهد، می‌‌فرمايند اين معلوم و ثابت نيست.

بعد می‌‌فرمايند «و كيف كان: لو قلنا بعدم صدق «البيع» على‌‌ ما يوقع بالإشارة حقيقة، لا محيص عن القول بعدم صدقه بالنسبة إلى‌‌ بيع الأخرس بها؛ لأنّ ماهيّة البيع لا تختلف بالنسبة إلى الناطق و غيره، إلّا أن يلتزم بالاشتراك اللفظي، و هو كما ترى»؛ می‌‌فرمايند بالاخره اگر بر اشاره، صدق بيع نكند، بين اخرس و غير اخرس فرقي ندارد. شما وقتى مي‌گوييد با نگاه كردن، بيع واقع نمی‌‌شود، مي‌گوييم فرق بين اخرس و غير اخرس ندارد، اگر بگوييد اشاره چيزى است كه قابليت ايقاع و ايجاد بيع را ندارد، فرقى بين اخرس و غير اخرس نيست.

خلاصه فرمايش مرحوم امام(ره)

بررسي و نقد استاد نسبت به فرمايش امام(ره)

در اينجا چند نكته را عرض مي‌كنيم، دقت بفرمايند كه اينها تا چه اندازه‌‌ى می‌‌تواند قابل قبول باشد؟

اولين نكته:به نظر ما؛ «اشاره» هم سبب عقلائى است، همانطور كه «كتابت» هم سبب عقلائى است، و اين امر نسبت به اخرس و غير اخرس هم فرقى نمی‌‌كند. ما معتقديم الان وقتى به عقلا مراجعه شود؛ نوع عقلا و غالب عقلا؛ «اشاره» را هم يك سبب می‌‌دانند. منتها اين حرف درست است كه اين سبب، سبب نادري است و خيلي متعارف نيست. ممكن است متعارف نباشد ولى عقلاء اين را سبب می‌‌دانند.

 بين اين كه يك چيزى سبب عقلائى باشد و اينكه متعارف بين عقلا نباشد، منافات وجود ندارد. ممكن است يك چيزى را عقلا سبب بدانند اما خيلى متعارف نباشد. فرض كنيد مثلاً ممكن است عقلا بيع زن را سبب بدانند، می‌‌گويند بين بيع زن و مرد چه فرقى وجود دارد، اما بين آنها متعارف نباشد. لازم نيست هر چيزى كه سبب عقلائى است متعارف هم باشد. به نظر ما اگر از عقلا سؤال كنيم كه اگر با يك اشاره‌‌اى گفت «فروختم»، او هم با يك اشاره‌‌اى گفت «خريدم»، می‌‌گويند كافى است، اگر واقعاً مفهم مراد باشد به گونه‌اي كه ترديدى نباشد، بين اشاره و بين لفظ فرقي نيست. بله، اگر شارع بخواهد از اين سبب عقلائى ردع كند، بايد با يك دليل خاصى آن را ابطال كند و بگويد من اين را قبول ندارم.

ما در كنگره مرحوم مقدس اردبيلى(ره) يك رساله‌‌اى داديم تحت عنوان «حجيت كتابت در فقه اسلامى»، در آنجا مفصل بحث کرده ايم که «كتابت» يك سبب عقلائى است. الان شما بنويسيد «فروختم»، او هم بنويسيد «خريدم»، معامله تمام شد و نياز به تلفظ ندارد. تلفظ در حقيقت انشاء دخالتى ندارد. بعداً اين نکته را بيان می‌‌كنيم که آيا بين «اشارت» و «كتابت» فرق است يا نه؟ مثلاً می‌‌گويند «اشاره، اصرح است، اما كتابت، اضبط است». اينها اموري استحسانيه است که نمي‌تواند ملاك براى استنباط واقع شود.

ما وقتى به عقلاء مراجعه می‌‌كنيم، عقلا می‌‌گويند اشاره و كتابت از حيث سببيت براي ايجاد معامله مانند لفظ مي‌باشند، يعنى همانطور كه لفظ، موجب تحقق معامله است، عقلا اينها را هم موجب تحقق معامله می‌‌دانند. پس اگر شارع بخواهد مخالفت كند، ما دليل بر بطلانش لازم داريم. فرض كنيد عقلاء «بيع صبى» را هم نافذ می‌‌دانند، مشهور فقهاء می‌‌گويند بيع صبى باطل است. چرا که شارع، روى «بيع صبى» يك خط بطلان كشيده است. اينجا هم همينطور است؛ اگر اشاره كه در نزد عقلا سببيت دارد، مورد قبول شارع نباشد، ما دليل بر بطلانش می‌‌خواهيم، نه دليل بر نفوذش. اين نكته كه متعارف نيست اين باطل است، متعارف نباشد نادر است، ما قبلاً مكررگفتيم كه «ندرت» سبب انصراف نمی‌‌شود.

اينجا امام(ره) يك مقدار مسأله را عميق‌تر كرده‌اند و فرموده‌اند اين نادرى است كه «النادر كالمعدوم» ، و «النادر كالمعدوم» هم سبب انصراف نمی‌‌شود. مثلاً اگر مولا گفت اين پول را به مردها بدهيد. حالا يك مردى را پيدا كرديد كه دو سر و چهار دست دارد، اين نادر است، ولى بالاخره مرد است، و می‌‌شود پول را به او داد. «ندرت الوجود» يا «النادر كالمعدوم» سبب براى انصراف نمی‌‌شود. پس اشاره سبب عقلائى است. حتى ما معتقديم در جايى كه كسى هم اخرس نيست، اگر با اشاره يا کتابت يك معامله‌‌ى را بر قرار کنند، به حسب عقلائى صحيح است، مگر اينكه شارع بگويد كتابت و اشاره سببيت ندارند. مثلاً در باب طلاق، شارع گفته كتابت سببيت ندارد، روايت هم داريم و ما تبعيت می‌‌كنيم. اما هرجا كه شارع چيزى نفرموده است، ما بر همان روش عقلا عمل می‌‌كنيم.

نكته دوم: نكته‌اى است كه ما قبلاً از خود امام(رض) آموختيم و آن اين است که ايشان فرمودند: اگر بگوييم اشاره سبب عقلائى است، تحت ادله عامه قرار مي‌گيرد. مي‌گوييم خود شما قبلاً فرموديد ادله‌‌‌‌ى عامه معاملات، ناظر به اسباب نيست. و حرف درستى هم بود كه اين ادله عامه، ناظر به مسببات است. «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» ؛ يعنى آن مسبب از بيع را شارع امضاء می‌‌كند نه عقد البيع را، لذا به نمي‌توان به «احل الله البيع» تمسك كرد و گفت اطلاقش عقد عربى و فارسى را می‌‌گيرد، اطلاقش عقد صبى و غير صبى را می‌‌گيرد. مي‌گوييم اين ادله ناظر به مسببات است؛ يعنى مى‌گويد ما حصل از بيع را، كه عبارت از ملكيت مثمن و ثمن براى طرفين است، شارع امضاء كرده و قبول كرده است. «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» همينطور، وفاء به مسبب از عقد واجب است و الا وفا به خود ايجاب و قبول معنا ندارد. «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» نيز همينطور.

اينها عناوينى هستند كه مربوط به مسببات هستند. وقتي مربوط به مسببات شدند، ديگر مجالى براى اينكه بگوييم اگر اشاره از اسباب عقلائيه است داخل در اين عمومات است، باقي نمي‌ماند. پس مي‌گوييم همين كه سبب عقلائى است و شارع ردع نكرده كافى است و نيازي به اينكه بگوييم اين سبب عقلائى، داخل در عمومات است، نداريم. اين مباحث در بحث معاطات –که إن شاء الله می‌‌رسيم- خيلى فايده دارد، براى معاطات كه يك سبب عقلائى است، براى لزومش نياز به دليل نداريم، چون عند العقلاء لازم است، اگر شارع بخواهد مخالفت كند بايد ردع كند.

نکته سوم: می‌‌گوييم تنزّل می‌‌كنيم و می‌‌گوييم چه اشكالى دارد كه اگر مطلق الاشارة سبب عقلائى نيست، عقلاء، اشاره اخرس را سبب قرار دهند؟ فرموديد كه معقول نيست أخرسيّت در سببيت دخالت داشته باشد. اين معنايش اين نيست كه اخرسيت در سببيت دخالت داشته باشد، اين بدين معناست كه در اين ظرف؛ يعنى اشاره نسبت به آدمى كه اخرس است، اين اشاره تمام السبب است. چون امام(ره) قبلاً فرمودند كه اگر بخواهيم بگوييم اشاره اخرس سبب است، يعنى سبب مركب مي‌شود، مركب از دو جزء؛ يكي اشاره و ديگري اخرسيت. بعد فرمودند معقول نيست که اخرسيت در ايقاع معامله دخالت داشته باشد. فرمايش درستى هم بود.

نتيجه بررسي فرمايش امام(ره) و نظر استاد

فرمايش محقق اصفهاني(قده)