از مباحث گذشته معلوم شد که اولاً: مدّعاى شيخ(ره) اين است كه در بعضى از عقود، «قبول» بايد متضمن انشاء نقل باشد. و اينكه برخى از عبارت شيخ(ره) استفاده كرده‌اند كه ايشان در عقود، مطلقا لازم می‌‌داند كه «قبول» متضمن انشاء نقل باشد، صحيح نيست. بلکه در بعضى از عقود، مجرد «رضايت به ايجاب» را كافى می‌‌دانند، مثل وكالت، عاريه و شبه اينها.

ثانياً: شيخ(ره) در مفهوم قبول، «مطاوعه» را مطلقا لازم نمی‌‌داند، بلکه فقط در عقودى كه صدق آن عنوان عقد، متفرع بر مطاوعه است، مطاوعه را لازم می‌‌داند. در عقودى مثل رهن، هبه و قرض اگر مطاوعه نباشد، صدق مرتهن يا متهب يا مقترض محقق نمي‌شود، و در مطاوعه عقلاً قبول بايد مؤخر از ايجاب باشد. لذا مرحوم شيخ(ره) مطاوعه را هم در بعضى موارد لازم می‌‌داند. نتيجه فرمايش شيخ(ره) -كه عرض كرديم بايد از مجموع کلمات نتيجه گرفت- اين شد که ايشان ابتدا فرمود؛ اگر قبول بلفظ «قبلت» يا «صيغه امر» باشد، تقديمش بر ايجاب جايز نيست، اما اگر بلفظ «اشتريت» باشد، تقديمش (علي اشکالٍ) جايز است. اکنون می‌‌توانيم اينطور بگوييم كه شيخ(رض) تقديم قبول را در جايى كه «متضمن انشاء نقل» است، جايز نمی‌‌داند، اما در جايى كه «مجرد رضاى به ايجاب» است جايز می‌‌داند. و نيز در جايى كه مطاوعه معتبر است، تقديم قبول را جايز نمی‌‌داند. بنابراين؛ طبق اين بيان شيخ(ره) اگر از لفظ «قبلت» ، «انشاء نقل» اراده شود، نمی‌‌تواند مقدم شود، اما اگر مراد از «قبلت» ، مجرد «رضاى به ايجاب» باشد می‌‌تواند مقدم باشد.

پس از نقل كلمات شيخ(ره)، بايد ديد مجموعاً چند دليل در كلمات ايشان وجود دارد. طبعاً بايد دليل براى آن مواردى باشد كه ايشان تقديم را جايز نمی‌‌داند.

اولين دليل :مرحوم شيخ(ره) تأكيد دارند روى اين كه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، عقد و بيع متعارف را شامل می‌‌شود و عقد و بيع متعارف؛ يعنى عقدى كه ايجاب بر قبول مقدم باشد. لذا حتى در موردي كه قبول بلفظ «اشتريت» است، شيخ(ره) ابتدا قبول می‌‌كند كه «اشتريت» مقدم باشد، اما بعد می‌‌فرمايد اين هم بر خلاف متعارف و معهود است و اين عمومات و اطلاقات شامل مورد خلاف متعارف نمی‌‌شود.

نقد دليل اول: قبلاً عرض كرديم كه به نظر ما اين دليل، اساس و پايه‌اي ندارد. اينكه يك دليل مطلق يا يك دليل عامى را فقط بر متعارف حمل كنيم، اين وجهى ندارد. دليل عام بمقتضاى عمومش شامل همه مصاديق می‌‌شود؛ چه متعارف و چه غير متعارف. اطلاق نيز شامل همه افراد می‌‌شود، چه متعارف و چه غير متعارف. «متعارف بودن» سبب تقييد عام و مطلق نمي‌شود.

اين نكته را كه از قبل و الان هم بر آن اصرار داريم، در كلمات مرحوم آقاى خوئى(ره) و مرحوم آقاى حكيم(ره) نيز آمده است. در مصباح الفقاهة، كتاب البيع، جلد 1، صفحه 315 فرموده‌‌اند: «لا وجه لحمله العمومات على العقود المتعارفة، بل هي تشمل جميعها، سواء فيها المتعارف و غير المتعارف» ، وجهى ندارد كه شيخ(ره) عمومات را بر عقود متعارف حمل می‌‌كند بلکه شامل عقود غير متعارف نيز مي‌شود. و مرحوم حكيم(ره) در نهج الفقاهة، صفحه 105 فرموده‌‌اند: «التعارف لا يوجب تقييد المطلق و لا تخصيص العام‌‌»، تعارف موجب تقييد و تخصيص نمی‌‌شود؛ يعنى اگر يك مصداقى متعارف است سبب نمی‌‌شود كه ما مطلق يا عام را به آن مصداق، تقييد يا تخصيص بزنيم. و اين مطلبى بسيار مهم است. يك فقيه اگر بخواهد عمومات و اطلاقات را حمل بر متعارف كند يك نتايجى دارد، و اگر بگويد فرقى بين متعارف و غير متعارف نمی‌‌كند نتايج ديگرى دارد.

قبلاً عرض كرديم که در مسأله «رؤيت هلال»، يكى از عمده ادله كسانى كه می‌‌گويند هلال را بايد با چشم مجرد و عادى ديد و با تلسلكوپ و ابزار كافى نيست، اين است كه در روايات آمده «صم للرؤية»، و مراد از «رؤيت»، رؤيت متعارف است، و «رؤيت متعارف» هم رؤيت با چشم معمولى است. ما در همان رساله كه در اين بحث نگاشته‌ايم، جوابش را داديم و همانجا موارد زيادى را از كتاب جواهر الکلام و غير آن شاهد آورده‌ايم، شايد بيش از بيست مورد شاهد آورديم بر اينكه با اينكه مورد متعارف بوده، اما فقهاء بر خصوص متعارف حمل نكرده‌اند. اين نكته بسيار مهمى است. همچنين در همان رساله نكته‌‌اى را ذكر كردم که كسانى كه می‌‌گويند «متعارف»، متعارف كدام زمان را می‌‌گويند؟ آيا متعارف زمان ما مراد ايشان است؟ اينكه نمی‌‌تواند ملاك باشد. پس بايد متعارف در زمان شارع مراد باشد، و متعارف در زمان شارع هم كه غالباً براى ما معلوم نيست.

امام(رض) در بحث بيمه –که بيمه از عقود مستحدثه است، يعنى در زمان شارع چيزى بنام بيمه وجود نداشته، الان عقلاء در بين خودشان عقدى بنام عقد بيمه اعتبار کرده‌اند- می‌‌فرمايند اگر كسى بگويد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فقط عقود متعارف را می‌‌گيرد (عقود متعارف همين عقودى است كه در فقه ما، در معاملات بالمعنى الاعم آمده است) و عقود غير متعارف را نمی‌‌گيرد، تعبير ايشان اين است كه؛ اين امر، فقه ما را از فقه حنبلى بدتر می‌‌كند، چون خصوصيت حنبلى‌‌ها اين است كه بر ظواهر جمود دارند، حتى در اعتقاديات هم اگر نوشته شده «یَدُ اللهِ»، می‌‌گويند همين يد معمولى است.

ايشان در آنجا فرموده‌‌اند اگر ما بخواهيم اين عمومات و اطلاقات را بر مورد متعارف حمل کنيم، فقه ما از فقه حنابله بدتر مي‌شود. مشكل اين است كه يك فقيه در «صم للرؤية» ، می‌‌گويد يعنى رؤيت با چشم عادى، اما در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌‌گويد «كلُّ عقدٍ» . چرا چنين است؟ آنجا هم بگوييد عقود متعارف. در حالى كه اين «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، يكى از رموز جاودانى فقه است. اصلاً يكى از رموز جاودانى دين، اين عمومات و اطلاقات است. يعنى خداوند يك قانون جعل فرموده مثل «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ»، يعنى هر چيزى كه در زمان شارع به آن بيع می‌‌گفتند، و هر چيزى كه الى يوم القيامة به آن بيع می‌‌گويند.

معناي «وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» اين نيست كه آنچه كه فقط در زمان شارع به آن بيع می‌‌گويند. در زمان شارع که بيع تلفنى نبوده، آيا مي‌توان گفت الان كه بيع از طريق تلفن واقع می‌‌شود، «ليس ببيعٍ»؟ در زمان شارع بعضى از اين مصاديق معاملات و تجارت موجود نبوده، شارع آمده يك قانونى جعل کرده به عنوان «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»، يعنى هر چيزى كه الى يوم القيامه به آن تجارت می‌‌گويند، داخل در اين آيه است. اين يكى از اسباب جامعيت دين و بقاء دين الى يوم القيامه است.

ما يك قواعد و اطلاقات و عموماتى داريم، هر مصداقى كه موجود شود را می‌‌توانيم در پرتو اين اطلاقات و عمومات، حکمش را بيان کنيم. مثلاً «حرم الله الربا»، الان در اين معاملات هرمى، می‌‌گوييم اگر صدق ربا كرد حرام است. ما اگر اطلاقات و عمومات را به مورد متعارف محدود كنيم، فقه ما بسيار بسته و محدود می‌‌شود، بر خلاف اينكه بگوييم اينها عموم و اطلاق است و به مقتضاى عموم و اطلاقش بايد عمل كرد. پس دليل اول شيخ(ره) مخدوش است.

دليل دوم شيخ(ره) اين است كه؛ در لا بلاى كلام شان می‌‌فرمايند: اجماع قائم شده بر اينكه عقد متوقف بر قبول است. اين دليل را در آنجا كه بحث قبول در باب صلح را مطرح مي‌کنند متعرض مي‌شوند -كه ديروز گفتيم اگر اوّلى بگويد «صالحتك فى هذا على كذا»، دومي هم بخواهد همين را بخواند و بگويد «صالحتك»، اين درست نيست، براى اينكه اجماع داريم که عقد بايد متوقف بر قبول باشد-. با اين کلام از موردي احتراز می‌‌كند كه عقد، مركب از دو ايجاب باشد، که آن عقد باطل است.

نقد دليل دوم: ما وقتى به معناي لغوى، شرعى و عرفى «عقد» مراجعه کنيم، اصلاً در معناي آن ايجاب و قبول ندارد. درست است که فقهاء می‌‌گويند عقد آن است كه مركب از ايجاب و قبول است، اما آيا خود مفهوم عقد اين دو خصوصيت را دارد؛ يكى ايجاب و ديگري قبول؟ خير، عقد را در لغت چنين معنا مي‌کنند: «العقد هو العهد المؤكد أو العهد المشدّد»، «العقد هو الالتزام فى مقابل الالتزام» ، عقد در لغت اين است که دو التزام در مقابل يكديگر باشد. شيخ(ره) هم در مكاسب در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌‌فرمايد «العقود هو العهد المشدد أو العهد المؤكد» .

و گفتيم «مؤكد» غير از آن معناى تأكيدى است كه در ذهن ماست، «مؤكد» يعنى «دو طرفه»، التزام در مقابل التزام. پس در معناى «عقد»، چه از نظر لغوى، چه از نظر عرفى و چه از نظر شرعى، يك معناى زايد بر اين نداريم، اين معنا اعم است و می‌‌گويد اگر يكى ايجاب را آورد و يكى قبول را، يا هردو ايجاب را آوردند، مثل اينکه يکي گفت «صالحتك» و ديگري هم گفت «صالحتك»، حتى در باب بيع اگر گفتيم «اشتريت» هم ايجاب است نه قبول -كما اينكه بعضى‌‌ها قائل هستند اشتريت هم ايجاب است-، چه مقدم باشد و چه مؤخر، اشكالى ندارد. اينکه از قديم گفته‌اند عقد آن است كه يك ايجاب دارد و يك قبول، اين بحسب غالب است که عقد نياز به دو التزام دارد، و التزام نياز به ابراز دارد. حالا اگر بنحو دو ايجاب ابراز شد، باز هم مي‌گوييم التزام در مقابل التزام است و عقد محقق شده است. به نظر می‌‌رسد اگر اينطور بگوييم، عمومات، مثل «اوفوا بالعقود» هم شامل آن می‌‌شود و اشكالى ندارد.

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.