استدلال محقّق نائينى(قده) بر عدم جواز استعمالات كنائي در الفاظ عقود را به بحث گذاشته و اشكالاتش را ذكر كرديم. و تا اينجا نتيجه گرفتيم كه استعمالات كنائى در الفاظ عقود، اگر عرفاً دال بر مقصود باشد اشكالى ندارد.

مرحوم صاحب جواهر(قدّس سرّه) (جواهر الکلام؛ج22،ص246) مي‌فرمايد: با توجه به اينکه «ملّکت» (تمليک) از الفاظ مشترک بين بيع و غير بيع است، و در هبه، صلح و اجاره هم وجود دارد، آيا استعمال آن در ايجاب بيع، صحيح است يا خير؟

می‌‌فرمايد اكثر فقهاء گفته‌اند، بلكه از بعضى عبارات استفاده می‌‌شود که ادعاى اجماع شده بر اينكه؛ استعمال اين لفظ در ايجاب، صحيح است. سپس مرحوم صاحب جواهر(ره) در جواب از اين سؤال که چطور از يك طرف فقهاء مي‌‌‌گويند بايد از الفاظ مشتركه نباشد، از يك طرف مي‌گويند «ملّكت» مانعى ندارد، دو راه حلّ ذكر مي‌کند؛

يكي اينكه اگر «ملّكت» را به تنهايى ذکر کنيم و اراده بيع كنيم، معامله باطل است، اما اگر قرينه معيّنه داشته باشيم، يعنى در ايجاب، همراه «ملّكت» لفظ و قرينه‌‌اى دالّ بر بيع باشد، اشكالى ندارد. راه دوم اينكه؛ اصل در «تمليك اعيان»، بيع است و اصل در «تمليك منافع»، اجاره است. يعنى هرجا يك عينى تمليك شد، ما شك كنيم که آيا بنحو بيع واقع شده يا بنحو هبه؟ آن را حمل بر بيع كنيم.

در باب قضا، يكى از مواردى كه ممكن است مورد نزاع واقع شود همين است که کسى مالى را به ديگرى تمليك كرده، پس از آن بينشان اختلاف می‌‌شود، ديگرى مي‌گويد تو اين را به من هبه كردى و عوضى لازم ندارد، خودش می‌‌گويد من اين را بيع كردم. اين اصل در آنجا مفيد است كه بگوييم كه اصل در «تمليك اعيان»، بيع است. لذا بنا بر اين اصل، با «ملّكت» ايجاب واقع می‌‌شود، ولو اينكه می‌‌فرمايند «و ان كان للاشكال فى هذه الاصل مجالاً»، منتها اشكالش را فعلاً ذكر نمی‌‌كنند.

سپس مطلبي را از صاحب مصابيح(قده) نقل مي‌کند که ايشان فرموده: «الاقوى تحقّقه بكل ما كان مثله من الالفاظ الموضوعه للقدر المشترك بين البيع و غيره»؛ که ايشان بعد از بيان اينكه ايجاب با كلمه «ملكت» واقع می‌‌شود، فرموده اقوى اين است که ايجاب با هر لفظى كه مثل «ملكت»، از الفاظ مشترک بين بيع و غير بيع است واقع مي‌شود. آنگاه براي الفاظ مثل «ملكت» الفاظي همچون؛ «نقلت» و «أمضيت» را ذکر کرده، سپس ترقّى كرده «بل الظاهر تحققه عند "أدخلته فى ملكك" بل بجعلته لک»، که اگر بجاى «بعتك» بگويد «أدخلت هذه الشى‌‌ء فى ملكك» يا «جعلته لك» نيز ايجاب واقع می‌‌شود. پس صاحب مصابيح(رض) مي فرمايد با تمام الفاظى كه مشترك معنوى است ايجاب واقع می‌‌شود.

در ادامه؛ صاحب جواهر(ره) نقل می‌‌كند كه «إنّ ذلک هو مقتضي اطلاق الاكثر بل الكل»؛ مقتضاى اطلاق كلام فقهاء اين است كه باتمام الفاظ مشترك، ايجاب واقع می‌‌شود. اگر به كلام شيخ طوسى(ره)، ديلمى(رض)، قاضى(ره)، ابو الصلاح(رض) و ابن زهره(ره) مراجعه كنيم، اينها فقط گفته‌‌اند «بيع، ايجاب و قبول می‌‌خواهد» و ديگر نگفته‌‌اند كه لفظ معينى هم لازم دارد.

ديگران هم كه يك لفظى را نقل كرده‌‌اند، «على سبيل التمثيل» است نه «على سبيل التعين» ؛ يعني آنها در صدد ذکر مثال بوده‌اند، مثال هم كه حصر آور نيست. آنگاه صاحب جواهر(قدّس سرّه) اين قاعده كلى را می‌‌گويد «المدار على الصراحة المتحققه فى الكل و لم تثبت من الادلة اختصاص البيع بلفظ معين و لا من الاصحاب اشتراط أمر زائد على الصراحة»؛ مدار اين است كه الفاظ، صريح باشند و دليلى كه بگويد بيع اختصاص به يك لفظ معين دارد نداريم و در کلمات اصحاب نيز امري زايد بر صراحت، شرط نشده است.

سپس صاحب جواهر(قده) کلامى را از شهيد ثاني(رض) نقل می‌‌كند، که در مسالک فرموده «ايجاب و قبول فقط با الفاظى كه شرعاً براى ما ثابت است واقع می‌‌شود»؛ که دايره را به الفاظ وارده در شريعت محدود کرده است. همچنين در حاشيه ارشاد نيز نسبت به اين كه در قبول، بجاى «قبلت» بگويد «رضيت» ترديد كرده، چرا كه «رضيت» در لسان روايات نيامده است و احتمال می‌‌دهيم كه نقل و انتقال به يك صيغه معين اختصاص داشته باشد. صاحب جواهر(ره) می‌‌فرمايند اين حرف درست نيست. زيرا اگر بخواهيم اين را بگوييم، الفاظى كه در لسان شرع واقع شده، در ايجاب؛ «بعت» و در قبول؛ «اشتريت» و «قبلت» است، و بايد بگوييم تمام معاملات فقط با همين سه لفظ واقع می‌‌شود، در حالى كه نمی‌‌شود به اين حرف ملتزم شد.

سپس صاحب جواهر(رض) در ادامه بحث می‌‌فرمايند؛ برخى می‌‌گويند ممكن است فقهايى كه در الفاظ عقود، «صراحت» را اعتبار كرده‌‌اند، مقصودشان از «صراحت»، آن الفاظى است كه به وضع لغوى براى آن عقد وضع شده باشد. نتيجه اين کلام اين مي شود که؛ «لا يكفى ما دل عليه بالقرينة و لا يكفى الاشتراك المعنوى و لايكفى الاشتراك اللفظى و لا يكفى المجاز»؛ هيچكدام اينها كافى نيست.

ممکن است کسي بگويد اگر چنين است که اين قائل مي‌گويد، پس چرا فقهاء «ملّكت» را اجازه داده‌‌اند؟ صاحب جواهر(رض) می‌‌فرمايند ممکن است در جواب بگوييم؛ جواز «ملّكت» به اجماع ثابت است. اگر با اجماع باشد ديگر نمی‌‌توان به الفاظ ديگر تعدّي کرد و بايد بر همان مورد خودش اكتفا كرد، امّا اگر گفتيم علت جواز «ملّكت»، همان اصل است که «اصل در تمليك اعيان، بيع است»، قابل تعدّى است و مي توان از «ملّكت» به الفاظ ديگر، مثل «أدخلت في ملکک» تعدّى كرد -اين هم يك فرق بين «اجماع» و «اصل»، که بنا بر اجماع تعدّي جايز نيست، لکن بنابر اصل تعدّي جايز است-.

در ادامه مطلب؛ صاحب جواهر(ره) با نقل چند مطلب، نتيجه می‌‌گيرند كه الفاظى كه در ايجاب و قبول معتبر است، بايد الفاظى باشد كه به دلالت وضعيه دلالت كند؛ يعنى از حرف اول(كه دايره را توسعه داد) عدول مي‌كند. يك مطلب اينکه؛ در آيه شريفه «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» ، اگر بگوييم اطلاق بيع شامل همه اسباب می‌‌شود، يعنى با «بعت» ، «ملّكت» و «نقلت» بيع واقع می‌‌شود. امّا اگر كسى بگويد اين آيه انصراف به «اشخاص العقود» دارد نه «انواع العقود» ("اشخاص العقود" يعني آنچه كه مصداق "بعت" است،هرچه که باشد) بنابراين ديگر شامل انواع آن، مثل "ملكت" و "نقلت" نمی‌‌شود.

مطلب ديگر در كلام صاحب جواهر(ره) اين است که می‌‌فرمايد؛ معاملات براى تنظيم امور معاش مردم تشريع شده است. معاش مردم متوقف بر بيع، اجاره، صلح، رهن و ... است و از چيزهاى كه مثار اختلاف و موجب تنازع است همين معاملات است، «فوجب ضبطها بالامر الظاهر الكاشف صريحاً عن المعانى المقصودة بها»؛

پس شارع بايد معامله را طورى تنظيم كند كه ديگر اختلاف‌‌انگيز نباشد. لذا بايد يك چهار چوب محكم براي آن درست كند كه ديگر بين افراد به اين زودى اختلاف نشود. اگر بپرسيد آن امر ظاهرى كه صراحت دارد و غرض شارع را تأمين مي‌کند چيست؟ می‌‌گوييم آن الفاظي است كه به وضع لغوى براى همان معامله وضع شده باشد. در «ملّكت» اجماع داريم، امّا اگر گفت «نقلت»، ممکن است نزاع کنند؛ بايع بگويد منظور من عاريه يا هبه بود، كه در آن تمليك نيست، (يا بگوييم تمليك الانتفاع است نه تمليك المنفعة) ولي مشترى ميگويد تو اين را بيع كردى. لذا چون منشأ اختلاف می‌‌شود بايد بر همان الفاظى كه نياز به قرائن ندارد استفاده كنيم. منتها ظاهر تعبير جواهر که فرموده: «و من ذلك كله يظهر لك ان الاقتصار على الالفاظ الدال وضعاً هو الاولى»؛ اين است كه نمی‌‌خواهد بگويد بهتر اين است، بلکه اين عدول از مطلب قبل است، و اين «اولى» ، اولويت تعيينى است.

صاحب جواهر(ره) در ادامه فرموده؛ آيا با الفاظى كه مربوط به مصاديق بيع است، مثل «بيع سلم»، که بايع بگويد «أسلمتك» ، بيع واقع مي‌شود يا نه؟ می‌‌فرمايند اين محل خلاف است. برخي سه دليل آورده‌‌اند كه واقع می‌‌شود، لکن صاحب جواهر(رض) هر سه دليل را ردّ می‌‌كند و نتيجه می‌‌گيرند كه اگر در بيع معمولى بخواهيد از لفظ «أسلمت» استفاده كنيد، مجاز می‌‌شود. آنگاه اين را بصورت كلى قبول می‌‌كند که در الفاظ عقود، استعمالات مجازى مطلقا ممنوع است. «مطلقا»؛ يعنى فرقى بين مجاز قريب و مجاز بعيد هم نيست. لذا می‌‌فرمايند در عقد نكاح دائم، اگر مجازاً از لفظ «متّعت» استفاده كنيد و مراد شما نكاح دائم باشد، ولو اينكه مجاز قريب است، اما اکثر فقهاء گفته‌‌اند جايز نيست.

پس نظر نهايى صاحب جواهر(قدّس سرّه) اين شد که؛ اگر آن «اولى» را بر اولويت تعييني حمل كنيم، بايد از الفاظى كه لغتاً براى آن عقد وضع شده باشد استفاده کنيم، الا ما خرج بالدليل، مثل «ملّکت» . امّا اگر آن «اولي» را بر اولويت تعييني حمل نكنيم، نظر ايشان اين مي‌شود که الفاظ در عقود بايد صريح باشد و الفاظ مجازي را بطور كلى ردّ می‌‌كند. ما در مقام اين هستيم كه آيا الفاظ غير صريح هم كافى است يا نه؟ الفاظ غير صريح شامل مجازات هم می‌‌شود. در نتيجه؛ کلامي که ميان قدما رايج است، كه صاحب جواهر(ره) نيز اين مقدار را مى‌پذيرد كه استفاده از مجاز، بطور كلى در ايجاب و قبول ممنوع است چه حکمي دارد؟ و  دليل فقهاء معاصر، مثل امام(رض) که می‌‌فرمايند استفاده از الفاظ غير صريح هم اشكالى ندارد (و لا يعتبر الصراحة)، چيست؟

و صلی الله علی سیدنا محمد و آله اجمعین.