بلكه به عكس، انداختن يك انسان در دريا عقلايى نيست؛ به خصوص، با توجّه به آن كه در كشتى وسائل و بارهايى بوده كه با انداختن آن‌ها مى‌شد از وزن كشتى كم شده و نجات پيدا كنند.

مناقشه دوم

اشكال ديگر آن است كه ما نيز مى‌پذيريم بسيارى از روايات قرعه، به باب تنازع و تزاحم حقوق مربوط است، اما از نظر صناعى، روايات عامّه‌اى وجود دارد كه مفاد آن‌ها اين است كه: «في كلّ مجهول القرعة». اين دو دسته روايات هر دو مُثبتَين هستند و قابليت اطلاق و تقييد در آن‌ها نيست. در اصول گفته شده به عنوان مثال اگر شارع امر كند و بگويد: «يجب إكرام كلّ عالم» و هزار امر ديگر در مورد اكرام فقيه عالم وارد شود، كسى نمى‌گويد اين روايات قرينه مى‌شوند بر اين كه امر عامّ «يجب إكرام كل عالم» نيز به فقيه مربوط مى‌شود.

نظر شريف امام رحمه‌الله بر اين قرار گرفت كه چون ارتكاز عقلا بر جريان قرعه در باب تنازع و تزاحم حقوق است، اين ارتكاز قرينه مى‌شود بر آن كه مراد از مجهول، مجهول در باب مرافعات و تنازع حقوق است. اشكال اين نظر آن است كه دليل عقلى مى‌تواند مقيّد واقع شود، اما بنا و ارتكاز عقلا نمى‌تواند مقيّد باشد. زيرا، شارع نمى‌تواند با دليل عقل مخالفت كند، ليكن مخالفت با بناى عقلا هيچ اشكالى ندارد.

اگر گفته شود بناى عقلا مقيّد است، لازمه‌اش آن است كه بناى عقلا بر روايات عامّ مقدّم شده باشد. در حالى كه هيچ دليلى براى اثبات اين نكته وجود ندارد. بنابراين، روايت «فى كل مجهول القرعة» به عموم خود باقى مانده، هم شامل باب تنازع حقوق و قضا مى‌شود و هم غير آن را در بر مى‌گيرد. حتّى اگر گفته شود كه شامل شبهات حكميه نمى‌شود، حداقل در شبهات موضوعيه اطلاق دارد.

مناقشه سوم

غير از روايت «فى كل مجهول القرعة»، روايات عام ديگرى نيز وجود دارد كه بيان مى‌كند: «القرعة سنة». در مطالب گذشته و به هنگام بررسى اين روايت^[1] به اين نظر رسيديم كه منظور از سنّت در اين روايت، عملى است كه توسط پيامبر اكرم صلى‌الله‌عليه‌و‌آله مشروع گرديده است.

پرسشى كه داريم، اين است كه نظر شريف شما راجع به اين روايت چيست؟

اگر ما باشيم و روايت «القرعة سنة»، اين روايت مى‌گويد: قرعه از امورى است كه پيامبر اكرم صلى‌الله‌عليه‌و‌آله آن را واجب و فرض كرده است، و بنابراين، ارتباطى با عقلايى بودن قرعه پيدا نمى‌كند. البته اين ادعا را نداريم كه هر آنچه كه سنت است بايد در ميان عقلا موجود نباشد، بلكه مقصود آن است كه اين تعبير يك ظهور روشن در تأسيسى بودن قرعه و تعبّدى بودن آن دارد.

مناقشه چهارم

از ديگر نكاتى كه امام خمينى قدس‌سره ذكر فرموده، اين است كه: با مراجعه به روايات عام و خاصّ رسيده در باب قرعه، معلوم مى‌گردد مورد قرعه به مسأله تنازع و تزاحم حق‌ها در باب قضا مربوط است. در اين رابطه، اين سؤال مطرح است كه آيا در همه روايات، بحث تزاحم حقوق مطرح است يا آن كه رواياتى نيز وجود دارد كه در آن‌ها به عنوان «مشكل» اشاره شده و براى حل مشكل از قرعه استفاده شده است بدون آن‌كه اختصاصى به تزاحم حقوق داشته باشد؟

موارد جريان قرعه در غير از باب تزاحم حقوق

به نظر مى‌رسد مواردى وجود دارد كه در آن‌ها بحثى از تزاحم حقوق نيست و در مباحث گذشته به برخى از آن‌ها اشاره شد:

1. رك: صص 67 ـ 69.

1 مسأله اذان كه دو نفر مساوى از نظر شرائط و خصوصيات براى اذان گفتن وجود داشته باشند. در اين مسأله بايد دقّت شود كه تزاحم حقوق مطرح در ديدگاه امام خمينى قدس‌سره، تزاحم حق‌هاى مالى است و نه حقوق معنوى تا گفته شود كه در فرض فوق، هر مؤذّنى داراى حقّ معنوى رسيدن به ثواب است.

2 مورد دوم، مسأله غسل دادن خنثاى مشكل است كه مرد او را غسل دهد يا زن؟

3 مورد سوم از مواردى كه بحث تزاحم حق‌ها مطرح نيست، مال حلال مخلوط به حرام است. در اين مسأله فروض مختلفى در كتاب الخمس مطرح شده، يك فرض اين است كه اگر كسى مى‌داند در اموالش مقدار معيّنى به عنوان مال غير وجود دارد، امّا مالك آن را نمى‌شناسد و بين عدّه‌اى مردّد است، برخى از فقيهان، از جمله امام خمينى رضوان الله‌ تعالى عليه راه حل را رجوع به قرعه گفته‌اند.^[3]

عبارت امام خمينى رحمه‌الله چنين است:

أمّا لو علم قدر المال فإن علم صاحبه دفعه إليه ولا خمس، بل لو علمه في عدد محصور فالأحوط التخلّص منهم، فإن لم يمكن فالأقوى الرجوع إلى القرعة.

روشن است كه در فرض مذكور نزاعى وجود ندارد تا تزاحم در ميان باشد، بلكه شخص براى پاك نمود مال خود از راه قرعه استفاده مى‌نمايد. آرى ممكن است گفته شود: در واقع بين اين شخص و مالك آن پول تزاحم حقوق در ميان است. لكن جواب مى‌دهيم: گرچه اين مطلب به خودى خود صحيح است، امّا ادّعاى شما آن است كه قرعه در موردى است كه اثباتا و در ظاهر ميان حقوق تزاحم باشد، در حالى كه روشن است در اين فرض، چنين چيزى وجود ندارد.

1. رك: نجاة العباد، ص89؛ تحرير الوسيلة، ج1، ص363؛ تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيلة، الخمس والانفال، ص224.

4 مورد چهارم در باب مضاربه است كه اگر عامل بميرد و متعلق مضاربه در اموال باقيمانده از وى باشد، در صورتى كه عين مال معلوم نباشد، وجوهى براى جداسازى آن مال گفته شده كه يكى از آن‌ها قرعه‌كشى است.^[1]

5 مورد ديگر براى نقض، دو روايت عباس بن هلال شامى و حسين بن مختار است. در روايت عباس بن هلال شامى^[2] آمده است:

حضرت رضا عليه‌السلام فرمود: ابن ابى ليلى و ابن شبرمه وارد مسجد الحرام شدند و خدمت حضرت باقر عليه‌السلام رسيدند. امام باقر عليه‌السلام فرمود: شما از روى چه چيزى قضاوت مى‌كنيد؟ گفتند: از كتاب خدا و سنت رسول. فرمود: اگر موضوعى پيش آمد كه در كتاب و سنت نبود، در اين مورد چه مى‌كنيد؟ گفتند: به رأى و نظر خود عمل مى‌كنيم! حضرت باقر عليه‌السلام فرمود: با رأى خود؟! اينك بگوييد: يك زن و كنيزش دو كودك را شير مى‌دادند كه به ناگاه سقف خانه فرود آمد و آن دو زن مُردند و هر دو كودك سالم ماندند، تكليف چيست؟ حكم شما چگونه است؟ كدام كودك از براى كدام يك از آن دو زن است؟ گفتند: قيافه‌شناس مى‌آوريم تا كودكان را تشخيص دهد.

1. امام خمينى قدس‌سره اين فرع را به عنوان مسأله 50 در تحرير اين‌گونه مى‌نويسد: «مسألة 50: لو مات العامل وكان عنده مال المضاربة، فإن علم بوجوده فيما تركه بعينه فلا إشكال، وإن علم به فيه من غير تعيين ـ بأن كان ما تركه مشتملاً عليه وعلى مال نفسه، أو كان عنده أيضا ودائع أو بضائع للآخرين واشتبه بعضها مع بعض ـ يعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه أموال متعدّدين. وهل هو بإعمال القرعة، أو إيقاع التصالح، أو التقسيم بينهم على نسبة أموالهم؟ وجوه، أقواها القرعة، وأحوطها التصالح».
آيه‌الله‌ العظمى فاضل لنكرانى قدس‌سره نيز در شرح خود چنين مى‌نويسد: «الثانية: ما لو علم بوجوده فيما تركه لا بعينه؛ بأن كان ما تركه العامل مشتملاً عليه وعلى مال نفسه، أو كان عنده ودائع أو بضائع للآخرين واشتبه بعضها مع بعض، فإنّه يعامل معه ما هو العلاج في نظائره من اشتباه الأموال، والظاهر أنّ الحكم في الجميع هو القرعة؛ لأنّه القدر المتيقّن من دليل القرعة من جهة كونه من حقوق الناس التي لا سبيل إلى الاطّلاع عليها غير القرعة. نعم، الأحوط التصالح ليتحقّق تراضي الطرفين أو الأطراف» تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيلة، المضاربة، الشركة، المزارعة و...، ص 86

2. همان‌طور كه گذشت، روايت به دليل وجود «عباس بن هلال شامى» از نظر سند ضعيف است.

فرمود: قيافه‌شناس نمى‌تواند در هر جا حكم واقعى را بيان كند. ابن ابى ليلى و ابن شبرمه گفتند: شما بفرمائيد در اين باره چه بايد كرد؟ ابن داود كه يكى از خدمتكاران آن حضرت بود، گفت: شنيده‌ام امير مؤمنان عليه‌السلام فرمود: هر قومى كه امور خود را به پروردگار واگذارند و در امور مشكل قرعه بيندازند حق را خواهند يافت. در اين هنگام امام عليه‌السلام ساكت شد.

در روايت حسين بن مختار نيز گفته شده:

ابوحنيفه خدمت امام صادق عليه‌السلام آمد و حضرت به او فرمود: اگر سقفى بر سر گروهى خراب شود و فقط دو بچه از آن‌ها باقى بماند كه يكى بَرده و ديگرى آزاد است و هيچ كدام نيز معلوم نيست، در اينجا چه بايد كرد؟ ابو حنيفه پاسخ گفت: از هر يك از بچّه‌ها نصفشان آزاد مى‌شود. امام عليه‌السلام فرمود: اشتباه مى‌كنى؛ و اين حكم نادرست است. بلكه در اين‌گونه موارد بايستى قرعه انداخته شود. كسى كه قرعه به نامش درآمده آزاد است و آن ديگرى بنده مى‌باشد.

روشن است كه مورد اين دو روايت، امور مالى يا تزاحم حقوق نيست؛ بلكه حكم وضعى آزاد بودن و يا بنده بودن مطرح است.

نكته مهم پيرامون دو روايت فوق اين است كه آيا از مورد اين دو روايت مى‌توان به ساير موارد مشابه تعدّى كرد؟ به عنوان مثال، اگر در بيمارستان، دو زن وضع حمل كنند و معلوم نشود كدام بچّه از آن هر كدام زن‌ها مى‌باشد. آيا بر اساس دو روايت فوق مى‌توان گفت: راه چاره قرعه انداختن است؟

در تعدّى احكام از مورد خاص، توجّه به اين نكته ضرورى است كه اگر روايتى از ضعف سندى برخوردار باشد، آن ضعف جلوى تعدّى را مى‌گيرد و مانع از سرايت حكم مى‌شود.^[1]

1. از آن‌جا كه امام رضا عليه‌السلام در روايت، رجوع به قيافه‌شناس را به صورت مطلق مردود دانسته و ديگر به علم‌آوربودن يا نبودن آن اشاره‌اى نكرده، معلوم مى‌گردد در اين زمان نيز نمى‌توان به علم ژنتيك و «دى اِن آى» رجوع كرد. البته كسانى كه در باب قطع، حجيت علم را ذاتى مى‌دانند، به كفايت اين راه‌ها نظر مى‌دهند و طبق قاعده، چون مشكلى نيست، به قرعه نيز نياز پيدا نمى‌كنند.

امّا از آن‌جا كه روايت حسين بن مختار از نظر سند مشكلى ندارد، لذا، از آن مى‌توان براى تعدّى حكم استفاده كرد.

نتيجه اين مى‌شود كه تزاحم مالى خصوصيت ندارد، هرچند كه در برخى موارد وجود داشته باشد. مگر آن كه امام خمينى قدس‌سره بخواهند اين موارد را نيز به تزاحم حقوق مالى ملحق كنند ولى در همين‌جا نكته مهم ديگرى كه وجود دارد، اين است كه در اين روايات، مسأله قضاوت مطرح نيست، در حالى كه هميشه در مورد تزاحم حقوق بايد مرافعه و قضاوت در ميان باشد.

مناقشه پنجم

مهم‌ترين دليل امام خمينى رضوان الله‌ تعالى عليه روايت مرسله حمّاد است كه در آن وارد شده «لا تكون القرعة إلاّ للإمام» قرعه را فقط بايد امام بيندازد، و يا در روايت اسحاق آمده است كه «أقرع الوالى» به جاى واژه «امام» از كلمه «والى» استفاده شده است. ايشان اين روايات را قرينه گرفتند بر اين كه يكى از مناصب و شؤون امام عليه‌السلام و حاكم، قرعه انداختن است و روشن است كه اين به باب قضاوت مربوط است.

نسبت به اين دليل ايشان، بحثى كه وجود دارد اين سؤال است كه آيا از اين روايات استفاده مى‌شود امام و حاكم بايد قرعه بيندازد؟.

آيا در عصر حضور براى تمام مسلمانان اين امكان فراهم بوده كه در هر موردى كه به قرعه نياز مى‌شده به حضور امام معصوم عليه‌السلام برسند و آن حضرت مراسم قرعه‌كشى را انجام دهد؟! از اين‌جا معلوم مى‌گردد شخص امام عليه‌السلام خصوصيتى ندارد. از اين رو، در برخى روايات به جاى واژه «امام» از «والى» استفاده شده است. بنابراين، لازم است

مختار نزديك است با اين تفاوت كه ايشان در جريان قرعه قيد زده‌اند كه امكان احتياط نبايستى وجود داشته باشد؛ لكن با توجّه به روايت غنم موطوئه به اين نتيجه رسيديم كه حتى با امكان احتياط نيز قرعه جريان دارد؛ مگر اين‌كه گفته شود، مسأله غنم موطوئه بر خلاف قاعده است.

تنبيه دوم: اصل يا اماره بودن قرعه

تنبيه دوم به بررسى پاسخ اين پرسش مى‌پردازد كه قرعه اصل است يا اماره؟

مشهور دانشمندان اصول در تفاوت بين اصل و اماره بر اين نظرند كه در اصل، هيچ‌گونه جنبه كاشفيتى از واقع وجود ندارد و يا اگر موجود باشد، به جهت آن كاشفيت حجّت قرار داده نشده و بلكه براى رفع تحيّر در مقام عمل معتبر شناخته شده است؛ بر خلاف اماره كه در آن به تعبير محقّق نائينى قدس‌سره دو جهت وجود دارد: يك، كاشفيّت؛ و دوم اين‌كه شارع آن را به همان جهت كاشفيت حجّت قرار داده است.^[1]

برخى نيز تصريح نموده‌اند: مقصود از اين كه شارع آن را حجّت قرار داده، اين است كه در عالم تشريع، شارع آن را به عنوان كاشف تامّ اعتبار مى‌كند.^[2] اين بيان در حقيقت، همان مبناى محقّق نائينى قدس‌سره است كه از مجعول در امارات، به طريقيت، يا

1. فوائد الاصول، ج4، صص 481 ـ 483.

2. محقّق بجنوردى، القواعد الفقهية، ج1، ص68؛ ايشان مى‌نويسد: «قد بيّنا أنّ الأمارة ما تكون فيها جهة كشف، والشارع يجعلها حجّة لجهة كشفها، بمعنى أنّه يعتبرها كشفا تامّا في عالم اعتباره التشريعي. فالأماريّة لشيء متقوّم بأمرين: الأوّل: أن يكون فيه جهة كشف. والثاني: أن يعتبره كشفا تامّا في عالم اعتباره التشريعي».

وسطيت در اثبات، يا تتميم كشف و يا علم تعبّدى تعبير مى‌نمايد.

البته برخى از اصوليين در اماره بودن همين مقدار كه دليل فى نفسه كاشفيت دارد را كافى مى‌دانند؛ يعنى اماره، آن است كه خود كاشفيت دارد، لكن ديگر اين قيد را نياورده‌اند كه شارع نيز به همين جهت كاشفيّت آن را حجّت قرار داده است.

در مباحث خارج اصول،^[1] تقسيم دليل به اصل و اماره را از اساس مورد مناقشه قرار داده و در بحث حجيّت خبر واحد بيان نموديم از هيچ يك از ادلّه حجيّت خبر واحد استفاده نمى‌شود كه شارع خبر واحد را به جهت كاشفيت حجّت قرار داده است به ويژه غالب اصولى‌ها بر اين عقيده‌اند كه خبر واحد حجّت است هرچند ظنّ نوعى بر خلاف آن هم باشد تا چه رسد به ظنّ شخصى.^[2] هم‌چنين در دليل حجّيت استصحاب ذكر نموديم كه از هيچ يك از ادلّه استصحاب استفاده نمى‌شود كه شارع به جهت كاشفيت، آن را حجّت قرار داده است.

آرى، اگر در تعريف اماره صرف كاشفيت را كافى دانسته و ديگر قيد دوم معتبر دانستن شارع، اماره را به جهت كاشفيت را نپذيريم، ميان اصل و اماره در همين مقدار كه در اصل جنبه كاشفيت وجود ندارد، اما در اماره اين جهت وجود دارد، فرق حاصل مى‌شود.

ادلّه اماره بودن قرعه

در مورد قرعه، از روايات ذكر شده درباره آن به خوبى استفاده مى‌شود كه قرعه از امارات است؛ زيرا:

الف) در مرسله حميد از امام باقر عليه‌السلام آمده است:

1. ر . ك: جلسه 55 درس خارج اصول، مباحث استصحاب، تاريخ 14/11/1391.

2. به عنوان نمونه ر . ك: منهاج الاصول، ج3، ص179.