مقدّمه

قاعده فراغ و تجاوز از قواعد مهمّى است كه فقها در بسيارى از فروع و ابواب فقهى، به خصوص عبادات، بدان استناد نموده‌اند؛ از آن جمله، مرحوم سيّد در خاتمه‌ى كتاب الصلاة «عروة الوثقى»⁽¹⁾ مسائلى را به عنوان فروع علم اجمالى عنوان مى‌كنند كه از مسائل بسيار مهمّ فقهى است و مبناى اصلى آن‌ها دو چيز است: 1) قاعده فراغ و تجاوز؛ و 2) حديث لاتعاد.

در مورد قاعده فراغ و تجاوز، روش و سيره اصوليين و علماى متأخّر به اين صورت است كه اين قاعده را ضمن مباحث استصحاب علم اصول در بحث تعارض استصحاب با قاعده فراغ و تجاوز، ـ كه تقريبا همه‌ى اصوليين معتقدند قاعده فراغ و تجاوز بر استصحاب، يا از باب حكومت و يا از باب تخصيص مقدّم است ـ مورد بررسى و دقّت قرار مى‌دهند.⁽²⁾

هم‌چنين در كتاب‌هايى كه به عنوان «القواعد الفقهية» نوشته شده است، از اين قاعده

1. سيّد محمّد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، مع تعليقات عدّة من الفقهاء العظام، ج 3، ص 322 به بعد.

2. به عنوان نمونه، ر. ك: شيخ مرتضى انصارى، فرائد الاُصول، ج 3، ص 325 به بعد؛ شيخ محمّدكاظم خراسانى، كفاية الاُصول، صص 432 و 433؛ سيّد ابوالقاسم موسوى خويى، مصباح الاُصول، الاُصول العمليّة، ج 48، ص 315 به بعد.

به عنوان يكى از قواعد فقهى مهمّ نيز بحث كرده‌اند⁽¹⁾؛ لكن در كلمات قدما چيزى به عنوان قاعده فراغ و تجاوز وجود ندارد، هر چند احاديثى كه مستند اين قاعده هستند در عبارات و كتب آن‌ها وجود دارد.

مهم‌ترين مطالبى كه در بحث قاعده فراغ و تجاوز مورد توجّه بوده و لازم است بيان گردد، عبارتند از:

1) مدرك و شرائط ‌جريان قاعده؛

2) پاسخ به اين سؤال كه آيا قاعده فراغ و تجاوز يك قاعده است يا آن كه اين‌ها دو قاعده مستقل مى‌باشند؟

3) قاعده فراغ و تجاوز اصل است يا اماره؟ و اگر اصل است، جزء كدام‌يك از اصول عمليه مى‌باشد؟

4) محدوده‌ى جريان قاعده كجاست؟ آيا به باب صلاة و طهارت اختصاص دارد و يا در جميع ابواب فقه جارى است؟.

در كتاب‌هاى اصولى، به طور معمول، از اين بحث شروع مى‌كنند كه قاعده فراغ و تجاوز از امارات است و يا از اصول عمليّة؟ لكن، ترتيب منطقى بحث اين است كه ابتدا ادلّه و مدارك قاعده مورد بررسى قرار گيرد، و سپس اين بحث دنبال شود كه آيا اين قاعده از امارات است و يا از اصول عمليّه؟

بنابراين، لازم است ابتدا ادلّه و مدارك قاعده را مورد بررسى قرار دهيم؛ و بعد از آن، ديگر مباحث موجود در قاعده كه محل اختلاف واقع شده است را بررسى نماييم. امّا قبل از آن، بايد تعريف قاعده فراغ و تجاوز، به طور اجمال، معلوم گردد.

تعريف اجمالى دو قاعده

قاعده فراغ عبارت است از: حكم ظاهرى به صحّت عملى كه شخص از انجام آن عمل، فارغ شده است؛ به عنوان مثال: اگر مكلّف نمازى خواند و بعد از اتمام نماز، در

1. به عنوان نمونه، ر. ك: سيّد ميرفتّاح حسينى مراغى، العناوين، ج 1، ص 152 به بعد؛ سيّد محمّدحسن بجنوردى، القواعد الفقهية، ج 1، ص 315 به بعد؛ شيخ ناصر مكارم شيرازى، القواعد الفقهية، ص 211 به بعد.

اجزاء و يا شرائط آن نماز از نظر صحّت شكّ كرد، قاعده فراغ، حكم ظاهرى صحّت نماز را براى اين شخص اثبات مى‌كند.

قاعده تجاوز عبارت است از: حكم ظاهرى به اتيان جزء مشكوك پس از تجاوز از محلّ آن؛ به عنوان مثال: اگر مكلّف در سجده نمازش شكّ كند كه آيا ركوع نماز را به جا آوره است يا نه؟ قاعده‌ى تجاوز، حكم ظاهرى به اتيان ركوع را براى او جعل مى‌كند.

بنابراين، فرق اجمالى اين دو قاعده، بنا بر آن كه دو قاعده‌ى مستقلّ باشند، كه البته محلّ نزاع است و در مباحث آينده به طور مفصّل مورد بررسى قرار خواهد گرفت آن است كه مورد قاعده فراغ، شكّ در صحّت جزء آورده شده است، امّا مورد قاعده تجاوز، شكّ در اصل آوردن جزء است.

قابل ذكر است كه بعد از بررسى ادلّه و مدارك اين قاعده، بررسى تفصيلى مباحث جهت روشن شدن فرق ميان اين دو قاعده خواهد آمد.

ادلّه قاعده فراغ و تجاوز

با جستجو در كلمات علما و بزرگان، در مجموع، شش دليل براى قاعده فراغ و تجاوز به دست مى‌آيد؛ كه ما ابتدا دلايلى كه از اعتبار چندانى برخوردار نبوده و قابل مناقشه هستند را مورد بررسى قرار مى‌دهيم؛ و دليل مهمّ قاعده كه اخبار و روايات وارده در اين باب است را به عنوان آخرين دليل بررسى خواهيم كرد.

1 ـ اجماع عملى

با مراجعه به باب‌هاى مختلف فقهى معلوم مى‌شود فقهاى عظام در ابواب گوناگونى هم‌چون صلاة، وضو و حجّ، و در موارد متعدّدى به اين قاعده استناد و عمل نموده‌اند. مقصود ما از اجماع عملى، همين استناد و عمل فقها است كه در اين موارد وجود دارد؛ هرچند اجماع قولى در اين مسأله وجود ندارد.

مناقشه در دليليّت اجماع عملى: علاوه بر آن كه وجود چنين اجماعى در غير از

باب صلاة و طهارات محلّ ترديد و نامشخص است، اشكال مهمّى كه بر اين دليل وارد مى‌باشد، آن است كه اين اجماع، قطعى المدرك بوده و از حجّيت ساقط است؛ چه آن كه مستند فقها در مواردى كه به قاعده استناد كرده‌اند، رواياتى است كه در اين زمينه از ائمه‌ى معصومين (عليهم‌السلام) رسيده است. بنابراين، مستند فقها در اين مسأله اجماع تعبّدى كه از اصالت و حجّيت برخوردار است، نمى‌باشد؛ و دليل فوق از اعتبار ساقط مى‌شود.⁽¹⁾

2 ـ سيره متشرّعه

در اين دليل بيان شده: بناى عملى متشرّعه بر اين استوار است كه وقتى عملى را ـ چه عبادى و چه غير آن ـ انجام مى‌دهند، آن عمل به طور صحيح واقع شده است؛ به عنوان مثال: شخصى كه نماز مى‌خواند، بعد از اتمام نماز، به هيچ عنوان به فكر اعاده‌ى اين نماز و يا قضاى آن نمى‌افتد؛ زيرا، عقيده دارد نمازش را صحيح خوانده است. البته ممكن است اشخاصى ـ همانند برخى از بزرگان ـ احتياط كنند و اعمال عبادى‌شان را مجدّد به جا آورند؛ ولى هيچ مكلّف متشرّعى نمى‌گويد چون نمى‌دانم اعمال گذشته‌ام به طور صحيح واقع شده است يا نه؟ بايد آن‌ها را دوباره انجام دهم.

مناقشه در اين دليل: اشكالى كه بر دليل اجماع عملى وارد شد، بر دليليّت سيره‌ى متشرّعه نيز وارد است؛ بدين صورت كه سيره متشرّعه نيز احتمال دارد بر اساس فتواى فقها، يا روايات و يا دليل ديگرى باشد كه در هر صورت، سيره، مدركى خواهد بود و همانند اجماع مدركى فاقد حجيّت است. در اين بحث نيز سيره‌ى متشرّعه مستند به فتواى فقهاست. به عنوان مثال: از فقها مى‌پرسند اگر پس از اتمام وضو در صحّت آن شكّ كرديم، اعاده لازم است؟ آنان نيز جواب داده‌اند: خير، اعاده لازم نيست. بنابراين، سيره متشرّعه نمى‌تواند به عنوان دليل قاعده فراغ و تجاوز قرار گيرد.

1. لازم به تذكّر است: استاد محقّق و معظّم در مباحث فقهى و اصول خود، حجيّت و اعتبار اجماعى كه احتمال مدركى بودن آن وجود دارد را پذيرفته اند.

3 ـ سيره عقلائيّه

بناء و سيره‌ى عقلا بر اين است كه اگر فاعل و مكلّف مختارى كه عالم به جزئيّات و شرايط مأمورٌبه است، عملى را انجام دهد، بعد از اتمام، آن را عمل تامّ و صحيحى به حساب مى‌آورند؛ حال، در قاعده فراغ نيز چنين مطلبى ادّعا مى‌شود؛ بدين صورت كه اگر مكلّف، عملى را انجام داد و بعد از فراغت از آن، شكّ كرد عمل او صحيح بوده است يا نه؟ فراغ از عمل، اقتضاى صحّت عمل را دارد.

در صورت پذيرش اين دليل، بايد بگوييم تعليلى كه در ذيل برخى از روايات ذكر شده ـ كه به عنوان دليل ششم مورد بررسى قرار مى‌گيرد ـ مبنى بر آن كه امام (عليه‌السلام) درباره شكّ در صحّت وضو پس از اتمام آن مى‌فرمايند: «هو حين يتوضّأ أذكر منه حين يشكّ»⁽¹⁾، ديگر اين تعليل، تعبّدى نخواهد بود كه شارع به عنوان اين كه در مقام تشريع است آن را فرموده باشد؛ بلكه اين تعليل، يك تعليل ارتكازى است و امام (عليه‌السلام) نيز در روايت، به مرتكز عقلايى اشاره كرده‌اند كه مى‌تواند به عنوان مؤيّد سيره عقلائيه قرار گيرد.

مناقشه در استدلال به سيره‌ى عقلائيه: براى تحقيق اين مطلب كه آيا سيره‌ى عقلا مى‌تواند به عنوان دليل قاعده فراغ مطرح شود يا نه؟ بايد گفت: سيره عقلائيه از دو حال خارج نيست:

1) يا سيره عقلائيه تعبّديه است كه لازم نيست عقلا براى آن ملاكى بيان كنند؛

2) و يا سيره عقلائيه‌اى است كه نزد عقلا داراى مدرك است.

نظير اين بحث در مورد «اصالة الحقيقة» نيز مطرح است كه آيا اصالة الحقيقة يك اصل لفظى عقلايى تعبّدى است و يا آن كه چنين نبوده و به اصالة عدم القرينة برمى‌گردد؟⁽²⁾ حال، در ما نحن فيه، اگر فاعل مختار عالِمى فعلى را انجام داد، اين كه

1. محمّد بن حسن طوسى، تهذيب الأحكام، ج 1، ص 105، حديث 265؛ محمّد بن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة، ج 1، ص 471، باب 42 از أبواب الوضوء، حديث 7.

2. ر. ك: شيخ محمّدكاظم خراسانى، كفاية الاُصول، صص 233، 235 و 286.

عقلا بعد از اتمام عملش مى‌گويند فعل او محكوم به صحّت است، يك اصل تعبّدى عقلايى است و يا اين كه تعبّدى نيست و داراى ملاك است؟؟

قول به اين كه سيره‌ى عقلا در بحث قاعده‌ى فراغ و تجاوز يك اصل تعبّدى است، بسيار مشكل بوده و حتّى مى‌توان گفت: عقلا هيچ اصل تعبّدى ندارند و تمام اصول و سيره‌هاى عقلائيه بر اساس ملاك است. بر اين اساس، بايد بررسى كنيم ملاك سيره‌ى عقلائيه در مانحن فيه چيست؟

در جواب اين سؤال گفته مى‌شود: ملاك و بازگشت سيره‌ى عقلا در اين بحث، «اصالة عدم الغفلة» است؛ بدين بيان كه عقلا در مورد شخصى كه قصد داشته عمل و تكليفش را به طور صحيح انجام دهد، لكن شكّ مى‌كند كه در حين عمل، غافل بوده است يا نه؟ اصل عدم الغفلة را جارى مى‌كنند. از اين رو، بايد تمام بررسى و تحقيق در اين باشد كه عقلا اصل عدم غفلت را در چه مواردى اجرا مى‌كنند؟ آيا محدود به موارد خاصّى است يا خير؟ و به عبارت ديگر، در مورد اين اصل، دو سؤال اساسى وجود دارد:

سؤال اوّل: آيا اصل عدم غفلت در خصوص اقوال و گفتار مانند خبر و شهادت جريان داشته و در افعال خارجى جريان ندارد؟

پاسخ: برخى⁽¹⁾ بر اين عقيده‌اند كه مورد اصالة عدم الغفلة، باب اخبار و شهادت است؛ به اين ملاك كه انسان عاقل متوجّه قرائن و خصوصيات موجود در حادثه و يا كلام است. به همين سبب، در هنگام شهادت شاهد، يا نقل قول يك حادثه و يا نقل يك روايت، اصل عدم غفلت جارى مى‌شود. در اين صورت، اصالة عدم الغفلة يك اصل عقلائى لفظى مى‌شود و بنابراين، در حيطه اعمال جارى نمى‌شود.

امّا تحقيق آن است كه اين اصل، در افعال نيز جارى مى‌شود؛ زيرا، با مراجعه به خود مى‌بينيم كه اگر به كسى گفتيم غذايى كه مركّب از مواد خاصّى است، تهيه نمايد و

1 . ر. ك: سيّد محمود هاشمى، قاعدة الفراغ و التجاوز، صص 30 و 31.

شكّ كنيم عملش را درست انجام داده و يا آن كه در حين عمل، غافل بوده است؟ اصل عدم غفلت را در مورد او جارى مى‌كنيم و فعلش را حمل به صحّت مى‌كنيم؛ بنابراين، اصالة عدم الغفلة، فقط يك اصل لفظى عقلايى نبوده و در افعال نيز جارى مى‌شود..

سؤال دوّم: پس از مشخص شدن اين كه اصل عدم غفلت در افعال نيز جارى مى‌شود، براى آن كه استدلال به سيره عقلائيه در مورد قاعده فراغ و تجاوز تمام باشد، بايد ثابت شود كه اصالة عدم الغفلة آيا در اقوال و افعال خود مكلّف نيز جارى مى‌شود و شخص مى‌تواند در مورد افعال خودش اين اصل را پياده كند يا اين كه اين اصل اختصاص به افعال و اقوال ديگر افراد دارد؟

پاسخ: به نظر ما، ظاهر اين است كه اصالة عدم الغفلة از اين جهت توسعه ندارد و تنها در اقوال و افعال غير جارى مى‌شود؛ و حداقل، در عموميت اين اصل عقلايى نسبت به فعل خود مكلّف شكّ است؛ و از آن‌جا كه اصالة عدم الغفلة يك دليل لبّى بوده، لذا بايد به قدر متيقّن از آن اخذ شود كه عبارت از قول و فعل غير است. بنابراين، در مورد فعل خود نمى‌توان به اين اصل استناد نمود؛ و در نتيجه، سيره عقلائيه نمى‌تواند دليل قاعده‌ى فراغ و تجاوز باشد.

در مورد مؤيّدى نيز كه از روايات براى سيره‌ى عقلائيه ذكر نموديم، در دليل ششم ـ كه بحث و بررسى روايات است ـ خواهيم گفت عبارت «هو حين يتوضّأ أذكر منه حين يشكّ» به عنوان علّت نيست و برخى از بزرگان مثل محقّق نائينى (رحمه‌الله) بيان‌ژ كرده‌اند: اين عبارت، به عنوان حكمت است و علّت نمى‌باشد.

4 ـ اثبات حجيّت قاعده به ملاك اصالة الصحّة

دليل چهارم براى قاعده‌ى فراغ، ادلّه اصالة الصحّة است كه از كلمات فقيه بزرگ حاج آقا رضا همدانى (رحمه‌الله) استفاده مى‌شود؛ بدين صورت كه همان دلائلى كه بر حجّيت اصالة الصحّة دلالت دارند، بر حجّيت قاعده فراغ كه از مصاديق قاعده‌ى كلى اصالة الصحّة است نيز دلالت دارند. ايشان مى‌فرمايند::

«إنّ عدم الاعتداد بالشكّ بعد الفراغ من الوضوء إنّما هو لكونه من جزئيات هذه القاعدة، و هذه القاعدة بنفسها من القواعد الكلّية المسلّمة المعمول بها في جميع أبواب الفقه، و هذه هي القاعدة الّتي يعبّر عنها بأصالة الصّحة.»⁽¹⁾

مرحوم محقّق همدانى قاعده فراغ را قاعده‌اى مستقلّ نمى‌دانند و معتقدند كه از مصاديق و جزئيات اصالة الصحّة مى‌باشد كه از قواعد مسلّم فقهى است و در تمامى ابواب جريان دارد؛ هم‌چنين يك اصل عقلايى است كه اگر در صحّت عملى ـ مانند: وضو ـ بعد از تمام شدن آن شكّ شود، بناى عقلا بر اين است كه آن عمل، به صورت صحيح انجام شده است.

لكن ايشان در صفحات ديگرى از كتاب خويش كه بحث قاعده تجاوز را مطرح مى‌نمايند ـ در مورد قاعده تجاوز بيان شد در مواردى جارى مى‌شود كه پس از تجاوز از محلّ يك جزء مثل ركوع، در اصل وجود آن شكّ شود ـ بيان مى‌كنند: قاعده تجاوز بر خلاف قاعده فراغ، از مصاديق اصالة الصحّة نبوده و بلكه مستقل از آن است و فقط مخصوص باب صلاة است و در ديگر ابواب فقهى جارى نمى‌شود:

«إنّ مفاد الروايتين [منظور خبر اسماعيل بن جابر و صحيحه زراره است كه در دليل ششم مورد بررسى قرار خواهند گرفت.] ـ على ما يقتضيه ظاهرهما ـ عدم الإعتناء بالشكّ في وجود شيء بعد تجاوز محلّه، لا في صحّته، فهي قاعدة اُخرى غير قاعدة الصّحة... وكيف كان، فالظاهر أنّ هذه القاعدة مخصوصة بالصلاة، لا أنّها كقاعدة الصّحة سارية جارية في جميع أبواب الفقه...»⁽²⁾

بنابراين، ايشان ملاك و دليل قاعده فراغ را همان ادلّه اصالة الصّحة قرار مى‌دهند و

1. آقا رضا همدانى، مصباح الفقيه، ج 3، ص 178.

2. همان، ص 181.

قائل‌اند بين اصالة الصّحة و قاعده تجاوز از نظر مدلول و محتوا فرق است..

مناقشه در دليل فوق: براى مشخص شدن اين كه ادلّه اصالة الصّحة مى‌تواند به عنوان دليل قاعده فراغ قرار گيرد، بايد بررسى نمائيم تفاوتى بين اين دو وجود دارد يا نه؟

قاعده فراغ از چند جهت با اصالة الصّحة مشترك است و اين موارد سبب گشته است كه قاعده فراغ را از مصاديق اصالة الصّحة قرار دهند. وجوه اشتراك و شباهت‌هايى كه بين اصالة الصّحة و قاعده فراغ وجود دارد، عبارت است از:

1 ـ همان‌گونه كه مورد قاعده فراغ اختلاف شده كه اماره است يا اصل؟ در مورد اصالة الصّحة نيز اين اختلاف وجود دارد.

2 ـ برخى شرايطى كه فقها براى جريان قاعده فراغ مطرح مى‌نمايند، در جريان اصالة الصّحة نيز شرطيّت دارند؛ به عنوان مثال: جريان قاعده فراغ مشروط به احراز عنوان عمل است؛ بدين صورت كه اگر كسى از وضو مثل فارغ شد و در صحّت وضويش شكّ كرد، بايد براى او محرز باشد كه وضو گرفته است؛ امّا اگر در اصل عمل ترديد داشته باشد و نداند كه وضو گرفته و يا آن كه صورتش را براى خنك شدن شسته است، قاعده فراغ جارى نخواهد شد. اين شرط در اجراى اصالة الصّحة نيز وجود دارد و بناى عقلا بر اين است كه در صورت محرز بودن عمل، اصالة الصّحة جارى مى‌شود و آن عمل محكوم به صحّت است.

3 ـ جهت سوم اشتراك بين اصالة الصّحة و قاعده فراغ اين است: همان‌گونه كه اصالة الصحة در تمامى ابواب فقهى جارى است، قاعده فراغ نيز بنا بر تحقيق در همه ابواب فقه جريان دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نيز تصريح دارند كه اين قاعده در هر فعل مركّبى مانند صلاة جارى است..⁽¹⁾ ـ البته بحث محدوده جريان قاعده فراغ به طور مفصّل بيان خواهد شد. ـ

امّا وجوه افتراقى كه براى اصالة الصّحة و قاعده فراغ از كلمات مرحوم محقّق

1. محمّدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 2، ص 648 .

نائينى و مرحوم شيخ اعظم انصارى استفاده مى‌شود، عبارت است از:

1 ـ اصالة الصّحة به فعل غير مربوط مى‌شود⁽¹⁾؛ لكن قاعده فراغ مربوط به فعل خود مكلّف است. بنابراين، مورد جريان اين دو، باهم فرق دارد.

2 ـ قاعده فراغ به بعد از عمل مربوط است و از خود عنوان «فراغ» اين معنا استفاده مى‌شود؛ ولى اصالة الصحة اختصاصى به بعد از عمل ندارد و در اثناى عمل نيز جارى مى‌شود⁽²⁾؛ به عنوان مثال: اگر در صحّت نماز ميّت شخصى كه مشغول خواندن نماز بر جنازه‌اى است، شكّ كنيم، اصالة الصحّة جارى مى‌شود و حكم مى‌كنيم كه نماز او صحيح است.

به نظر مى‌رسد هيچ يك از دو فرق فوق صحيح نبوده، و به وسيله آن‌ها نمى‌توان فرمايش مرحوم همدانى را مخدوش نمود. نسبت به فرق اوّل، به نظر ما و برخى از محقّقين، از جمله خود مرحوم همدانى⁽³⁾، اصالة الصّحة اختصاصى به فعل غير ندارد و بلكه در فعل خود مكلّف نيز جارى مى‌شود. بنا بر اين مبنا، قاعده فراغ از مصاديق اصالة الصحة بوده و با آن تفاوتى نخواهد داشت.

فرق دومى هم كه ذكر شد، باعث تغاير قاعده فراغ و اصالة الصحة نمى‌شود؛ چه آن كه اصالة الصحة عموميت دارد ـ هم بعد از تمام شدن عمل و هم در حين انجام عمل، هر دو جارى مى‌شود ـ و شامل قاعده فراغ نيز مى‌شود كه مربوط به بعد از اتمام عمل است. بنابراين، اين كلام، اصل مدّعا را اثبات مى‌كند كه قاعده فراغ همان اصالة الصحه‌اى است كه بعد از اتمام عمل جارى مى‌شود.

تحقيق مطلب در فرق ميان قاعده فراغ و اصالة الصحّة:

قاعده فراغ و اصالة الصحة از جهت ملاك با يكديگر تفاوت دارند؛ به اين بيان كه ملاك قاعده فراغ ـ آن چنان كه در روايات بيان داشته است ـ «أذكريّت» است؛ يعنى

1. ر. ك: مرتضى انصارى، فرائد الاُصول، ج 3، ص 345 به بعد؛ محمّدعلى كاظمى خراسانى، فوائد الاُصول، تقريرات آيت اللّه  نائينى، ج 4، ص 653 به بعد.

2. مرتضى انصارى، پيشين، ج 3، ص 360.

3. آقا رضا همدانى، مصباح الفقيه، ج 3، ص 194.