بخش سوم: تنبيهات دو قاعده فراغ و تجاوز

تنبيه اول: جريان قاعده فراغ و تجاوز در همه‌ى ابواب فقه

در اين‌كه مورد جريان قاعده‌ى تجاوز، شكّ در اصل وجود اجزاى يك عمل مركّب مانند نماز است و مورد جريان قاعده‌ى فراغ، شكّ در صحّت يك عمل بعد از فراغ از مجموع عمل است، ترديدى نيست. آن‌چه در اين‌جا مورد بحث است، اين است كه آيا قاعده فراغ و تجاوز مخصوص باب طهارت و نماز است، و به عبارت ديگر، آيا اختصاص به عبادات دارد كه در آن‌ها ذمّه‌ى انسان مشغول است و شارع براى امتنان فرموده است كه به چنين شكّى اعتنا نشود و شخص ذمّه‌ى خود را برى بداند؛ يا در همه‌ى ابواب فقه، اعمّ از عبادات، معاملات، عقود و ايقاعات جارى است؟

افرادى كه قاعده‌ى تجاوز و قاعده‌ى فراغ را يك قاعده مى‌دانند، از عباراتشان، عموميّت استفاده مى‌شود. آن‌ها مى‌گويند: گرچه مورد قاعده تجاوز و فراغ در غالب روايات طهارت و صلاة است، لكن اطلاق آن روايات و حكم كلّى و عامى كه از آن‌ها استفاده مى‌شود، شامل صلاة، طهارت و ساير ابواب عبادات و معاملات مى‌شود؛ بنابراين، اگر پس از فراغ از عقد يا ايقاعى، در صحّت آن شكّ شود، به صحّت آن حكم

مى‌شود؛ هم‌چنين اگر شكّ در صحّت غسل، كفن و دفن ميّت شود، به سبب آن عمومات و اطلاقات، حكم به صحّت آن‌ها مى‌شود؛ و وجهى براى اختصاص اين قاعده به باب صلاة و طهارت وجود ندارد. به همين جهت، صاحب جواهر (رحمه‌الله) در همين رابطه مى‌فرمايد: «إنّ هذه القاعدة محكّمة في الصلاة وغيرها من الحجّ والعمرة وغيرهما»⁽¹⁾.

امّا طبق مبناى مشهور ـ و ما نيز آن را پذيرفتيم ـ كه قاعده‌ى تجاوز غير از قاعده‌ى فراغ است، وادلّه‌ى آن‌ها با هم متفاوت است، بايستى ادلّه‌ى هر كدام از اين دو قاعده را جداگانه مورد بررسى قرار دهيم تا معلوم شود عموميّت از آن‌ها استفاده مى‌شود يا نه؟

نسبت به قاعده‌ى فراغ، يك شهرت مسلّم و بلكه بالاتر اجماع و لاخلاف وجود دارد كه اين قاعده اختصاص به يك باب خاص ندارد و در همه‌ى ابواب فقهى جارى مى‌شود. براى اثبات عموميّت، مى‌گوييم در ميان ادلّه‌ى فراغ و روايات اين باب، سه تعبير وجود دارد كه به روشنى از آن‌ها عموميّت استفاده مى‌شود.

تعبير اوّل: «كلّما شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو»⁽²⁾ كه بيان شد «من» در «ممّا» بيانيّه است و اين عبارت عموميّت دارد و هر عملى را شامل مى‌شود. علاوه آن كه در اين روايت، سؤالى در خصوص صلاة و يا عبادت ديگرى نيست.

در رابطه با اين تعبير و استفاده عموم از آن دو اشكال ممكن است مطرح شود. اشكال اوّل اين كه: درست است در اين روايت، بحث صلاة نيامده است، امّا در سه روايت ديگر مربوط به اين قاعده بحث صلاة آمده است و در آن‌ها بيان شده «فامضه ولا تعد»؛ به قرينه‌ى «لا تعد» گفته مى‌شود «كلّما شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو» هر مركبّى را شامل نمى‌شود، بلكه منظور مركبّات شرعيّه مأمورٌبها هستند كه ذمّه و عهده‌ى انسان را مشغول كرده‌اند؛ و اين نمى‌شود مگر در باب عبادات.⁽³⁾ پاسخ

1. محمّد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج2، ص355.

2. محمّد بن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة، ج8، باب 23 از ابواب الخلل الواقع في الصلاة، ص238، ح3.

3. سيّد محمود هاشمى، قاعدة الفراغ و التجاوز، ص96.

اين اشكال آن است كه روايت باب صلاة «امض ولا تعد» نمى‌تواند مقيّد موثّقه‌ى ابن بكير «فامضه كما هو» قرار بگيرد؛ چرا كه هر دو مثبت هستند و دو حكم جداگانه بيان مى‌كنند. بنابراين، «لا تعد» در روايات ديگر به هيچ عنوان قرينيّت ندارد. علاوه بر اين كه، در همان روايات باب صلاة نيز «لا تعد» دخيل در موضوع نيست و فقط عنوان حكم دارد؛ در حالى كه قيد دخيل در موضوع مى‌تواند مقيّد باشد و روايات كلّى را تقييد بزند. بنابراين، اشكال فوق به هيچ عنوان وارد نيست.

اشكال دوّم: اشكال ديگرى كه بر استدلال به اين روايت شده، اين است كه در صدر روايت ـ «كلّما شككت فيه» ـ واژه‌ى «ما» اسم مبهم موصول است؛ و در جايى كه «ما» اسم مبهم باشد، حتماً لازم است كلمه‌اى در تقدير گرفته شود تا از آن رفع ابهام شود. پس «كلّما شككت فيه» ابهام دارد و بايد يك مقدّرى در اين‌جا در تقدير گرفته شود و اين مقدّر مردّد است بين مقدار اقل و مقدار اكثر؛ يعنى نمى‌دانيم آن‌چه در تقدير بايد گرفته شود، خصوص مركبّات عبادى است يا اعم است از مركبات عبادى و غير عبادى؟ و در اصول بيان شده است در مواردى كه لفظ مبهم دوران بين اقلّ و اكثر دارد، نمى‌توان از خود لفظ و اطلاق آن، معناى اعم را استفاده كرد؛ زيرا، يكى از مقدّمات حكمت در اثبات اطلاق، عدم تقييد است، و اطلاق به دست آمده از راه مقدّمات حكمت، قيدى را كه دالّ ديگر بر آن دلالت دارد، نفى مى‌كند؛ امّا مفهوم عام و اطلاقى از باطن لفظ مطلق استفاده نمى‌شود؛ در اين بحث نيز نمى‌توان معناى عام و مطلق را از خود كلمه‌ى «ما» كه موصول مبهم است، استفاده كرد. پس، مقدارى كه ضرورت دارد و لازم است در تقدير گرفته شود، مركّبات عبادى است. در نتيجه، اين روايت بر مركّبات عبادى حمل مى‌شود و عموميّت از آن استفاده نمى‌شود.⁽¹⁾

پاسخ اوّل به اين اشكال آن است كه بحث اصولى در جاى خود محفوظ است و آن را قبول داريم. در مورد روايت هم اگر ما بوديم و تعبير «كلّما شككت فيه» و ديگر

1. سيّد محمود هاشمى، قاعدة الفراغ والتجاوز، ص96.

عبارت «ممّا قد مضى» نبود، اشكال دوّم وارد بود؛ ليكن تعبير «ممّا قد مضى» در روايت، كه گفتيم «من» در «ممّا» بيانيّه است، به انسان ملاك را ارائه مى‌دهد و بيان مى‌كند منظور از مبهم چيزى است كه گذشته باشد. به عبارت ديگر، تعبير «ممّا قد مضى» رفع ابهام مى‌كند از واژه‌ى «ما» و همه اصولى‌ها قائل هستند «تعليق الحكم على الوصف مشعرٌ بالعلّية». پس، «ممّا قد مضى» يعنى «لأنّه مضى». بنابراين، با وجود عبارت «ممّا قد مضى» ديگر ابهامى باقى نمى‌ماند و دوران بين اقلّ و اكثرى نيست تا شما بخواهيد آن بحث اصولى را در اين‌جا مطرح كنيد.

پاسخ دوّمى كه براى اين اشكال ذكر مى‌كنيم، اين است كه اصلاً دايره اين شكّ اختصاص به مركبات ندارد و امور بسيطه را نيز شامل مى‌شود؛ به عنوان مثال: در باب احرام، اگر بگوييم احرام يك حقيقت بسيطى است، چنان چه شخصى از ميقات، مانند مسجد شجره بيرون بيايد و نداند احرام خودش را به صورت صحيح انجام داد يا خير؟ مى‌توانيم به قاعده فراغ تمسّك كنيم. بنابراين، از عموم تعبير «ممّا قد مضى» استفاده مى‌شود هر چيزى كه محلّ آن گذشته باشد، ديگر نبايد در صحّت آن شكّ نمود. لذا، قاعده فراغ اختصاص به مركّبات ندارد و در بسائط نيز جريان دارد.

نتيجه اين مى‌شود كه تعبير «كلّما شككت فيه ممّا قد مضى» تعبيرى عام است و همه‌ى ابواب فقه را شامل مى‌شود.

تعبير دوّم در روايات قاعده فراغ كه از آن عموميّت استفاده مى‌شود، تعليل وارد در ذيل موثّقه‌ى بكير بن اعين است كه مى‌گويد: «هو حين يتوضّأ أذكر منه حين يشكّ»؛⁽¹⁾ به اين تقريب كه گفته شود از كلمه‌ى «يتوضّأ» الغاى خصوصيّت مى‌شود و علّت و نكته‌ى مذكور در روايت كه «اذكريّت» باشد در تمام موارد شكّ سارى است و اختصاص به مركبّى دون مركّب ديگر ندارد. يعنى: اگر كسى بعد از نماز شكّ كند، مى‌گوييم «هو حين يصلّي أذكر منه حين يشكّ»؛ و همين‌طور اگر كسى در معامله‌اى

1. محمّد بن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة، ج1، باب42 از ابواب الوضوء، ص471، ح7.

بعد از تمام شدن آن معامله شكّ كند و يا مثلاً بعد از تمام شدن نكاح شكّ كند، مى‌گوييم «هو حين وقوع البيع أو حين النكاح أذكر». لذا، بعد از الغاى خصوصيّت، مى‌توان گفت: «هو حين العمل أذكر منه حين يشكّ». بنابراين، قاعده فراغ قاعده‌اى عام است و در همه‌ى ابواب فقه جارى مى‌شود.

اشكالى كه در اين جا وجود دارد، آن است كه استفاده‌ى عموميّت از اين تعبير مشروط به آن است كه اين تعبير به عنوان علّت بيان شده باشد و نه حكمت. فرق علّت و حكمت در اين است كه در علّت، حكم، وجوداً و عدماً، دائر مدار موضوع عنوان شده است؛ ولى در حكمت چنين نيست، بلكه وجودا حكم بر آن متوقّف است، امّا در ناحيه عدم، نمى‌توان گفت عدم حكم بر آن متوقّف است، هر چند به لسان تعليل نيز ذكر شود؛ هنگامى كه گفته مى‌شود «لا تشرب الخمر لأنّه مسكر»، در اين‌جا اسكار هر چند به لسان تعليل بيان شده، امّا علّت نيست و در جايى هم كه اسكار تحقّق پيدا نكند، باز خمر حرام خواهد بود؛ پس، اين حكمت است. مثال ديگر در باب حكمت، همان مطلب معروفى است كه فقها در لزوم عدّه‌ى طلاق ذكر نموده‌اند. آنان بيان داشته‌اند كه حكمت در عدّه، عدم اختلاط مياه است. و روشن است اگر در موردى يقين به اين عدم داشته باشيم، مانند اين كه زن و شوهرى چند سال از يكديگر دور بوده و هيچ ارتباطى باهم نداشته‌اند، در اين‌جا نيز لازم است كه زن بعد از طلاق، عدّه نگاه دارد. پس، معلوم مى‌شود عنوان عدم اختلاط مياه، حكمت است و علّت نيست؛ امّا در باب خيارات، مثلاً مى‌گويند ملاك خيار، وجود عيب است؛ و حكم وضعى خيار و جواز فسخ دائر مدار وجود عيب و عدم آن است؛ بنابراين، وجود عيب علّت است.

نكته‌ى ديگر آن است كه از مجرّد تعبير وارد شده نمى‌توان فهميد كه آيا اين تعبير علّت است و يا حكمت؟ در اين روايت نيز از تعبير «أذكر» معلوم نمى‌شود علّت است و يا حكمت؟ در اين‌جا يك ضابطه‌ى روشنى وجود ندارد كه با استفاده‌ى از آن بتوان علّت را از حكمت تشخيص داد؛ بلكه با استفاده از قرائن و شواهد بايد به اين مسأله پى برد. البتّه ممكن است براى تشخيص علّت از حكمت دو راه ذكر شود:

1) در دوران بين اين دو، بايد عنوان را بر حكمت حمل كنيم؛ زيرا، حكمت بر علّت غلبه دارد؛ و در غالب احكام آن چه ذكر شده، حكمت است. امّا اين مطلب صحيح نيست؛ زيرا، علاوه بر اين كه از نظر صغروى مخدوش است، كبراى اين بيان، يعنى «الظنّ يلحق الشيء بالأعمّ الأغلب» مورد مناقشه است.

2) راه دوّم اين است كه ممكن است كسى بگويد: علّت عنوان منحصر است ولى حكمت منحصر نيست؛ به عنوان مثال: در مورد نماز كه هم ذكر اللّه‌ است، هم تنهى عن الفحشاء والمنكر است، هم معراجيّت است، هم عمود الدين است و... اين‌ها عنوان حكمت را دارند و نه علّت؛ به همين جهت، اگر كسى نمازى بخواند كه مصداق هيچ كدام از اين‌ها نباشد، باز مصداق انجام واجب خواهد بود و همين‌طور است در باب روزه، اگر كسى روزه را انجام دهد، امّا براى او تقوا حاصل نشود، نمى‌توان گفت آن عمل مصداق روزه واجب نبوده است.

به نظر اين ملاك نيز صحيح نيست؛ چرا كه برخى موارد وجود دارد كه به عنوان حكمت بوده و منحصر نيز مى‌باشد؛ مانند خمر كه درباره‌ى حرمت آن غير از «لأنّه مسكر» مطلب ديگرى وارد نشده است ولى با اين حال، حكمت است و نه علّت. و بر عكس، در مواردى كه مى‌گوييم علّت است، ممكن است اصلاً منحصر به يك مورد نباشد؛ مثل باب خيارات كه امكان دارد گفته شود هم عيب است و هم ضرر؛ يعنى براى خيار عيب، دو علّت هست و انحصارى نيست. پس، ملاك انحصار و عدم انحصار، در فرق ميان علّت و حكمت، به نظر صحيح نيست؛ و همان طور كه بيان شد، ما بايد با استفاده از قرائن و شواهد بفهميم كه عنوان ذكر شده، علّت است و يا حكمت. و اگر در جايى نتوانستيم از قرائن، علّت بودن و يا حكمت بودن را استفاده كنيم، از اين نظر مجمل مى‌شود و ديگر قابل سرايت به موارد مشابه نيست. به عبارت ديگر، اگر از عنوانى علّيت را استفاده نماييم، آن عنوان قابل تعميم و تسرّى به موارد مشابه است؛ به خلاف موردى كه عنوان حكمت را داشته باشد. به عنوان مثال: اگر در حرمت ربا، بپذيريم كه ربا از اين جهت حرام است كه عنوان ظلم را دارد و اين عنوان

علّت است، در اين صورت، مى‌توانيم تعميم دهيم و حتّى رواياتى كه بر جواز حيله در ربا دلالت دارد را كنار بگذاريم؛ امّا اگر از آن به عنوان حكمت استفاده نماييم، ديگر چنين اثرى نخواهد داشت. و اين همان مطلب مشهور است كه مى‌گويند «العلّة تعمّم والحكمة لا تعمّم». در اين مطلب نيز مى‌توان مناقشه كرد كه چرا حكمت معمّم نباشد؟ و بايد فرق ميان حكمت و علّت را در همان ناحيه عدمى بپذيريم؛ يعنى از عدم علّت، عدم حكم لازم مى‌آيد، امّا از عدم حكمت، عدم حكم لازم نمى‌آيد.

در اين بحث و تعبير وارد در موثّقه‌ى بكير بن اعين قرينه‌اى وجود ندارد كه علّت بودن آن را بيان كند؛ علاوه بر آن كه ممكن است گفته شود علّت در عدم اعتناى به شكّ همان‌طور كه در تعبير اوّل بيان شد تعبير «ممّا قد مضى» است و نه اذكرّيت؛ يعنى: چه بسا علّت تامّه براى جريان قاعده فراغ، تمام شدن و مضىّ عمل باشد، نه اَذكر بودن؛ و يا مى‌توان گفت: هر دو با هم علّت باشند و نه به تنهايى. بنابراين، ما نمى‌توانيم از عبارت «هو حين يتوضّأ أذكر منه حين يشكّ» عموميّت جريان قاعده فراغ را استفاده كنيم.

تعبير سوّم: عبارت سوّمى كه در روايات مربوط به قاعده فراغ ذكر شده است، و از آن، عمومّيت جريان قاعده در تمامى ابواب فقه استفاده مى‌شود، عموم تعليل وارد در ذيل روايت محمّد بن مسلّم است كه مى‌گويد: «وكان حين انصرف أقرب إلى الحقّ منه بعد ذلك»؛⁽¹⁾ اين عبارت كنايه از آن است كه شخص با تماميّت عمل، آن را به پايان رسانده است؛ و اين عبارت، عنوان تعليل دارد و از باب العلّة تعمّم، به همه‌ى ابواب فقهى جريان پيدا مى‌كند.

در مورد اين تعبير و در اشكال به آن، تمام مطالبى كه در مورد تعبير قبل بيان شد، كه در قاعده فراغ، آن چه علّيت تامّه دارد، مضىّ عمل و فراغ از آن است و اذكر بودن علّيت تامّه ندارد، در اين‌جا نيز مى‌آيد؛ و بنابراين، از اين تعبير وارد در روايت محمّد بن مسلم نيز نمى‌توان عموميّت را استفاده كرد. امّا با توجّه به آن كه تعبير اوّل «كلّما شككت

1. محمّد بن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة، ج8، باب 27 از ابواب الخلل واقع في الصلاة، ص246، ح3.

فيه ممّا قد مضى» تعبيرى عام است، نتيجه آن مى‌شود كه قاعده‌ى فراغ عموميّت دارد و اختصاص به باب صلاة و طهارت ندارد و در همه‌ى ابواب فقه جارى مى‌شود.

بررسى عموميّت قاعده تجاوز

ليكن آن چه مهم است و جاى بحث دارد، اين است كه آيا قاعده‌ى تجاوز كه ما از ادلّه استفاده كرديم قاعده‌اى غير از قاعده فراغ است و در اثناى عمل جريان پيدا مى‌كند نيز عموميّت دارد و در همه‌ى ابواب فقه اعمّ از عبادات و معاملات جريان پيدا مى‌كند؟

مرحوم محقّق نائينى⁽¹⁾ بر اين عقيده‌اند كه قاعده تجاوز اختصاص به باب صلاة دارد. ايشان براى اين نظريّه دو دليل آورده‌اند:

دليل اوّل كه در مباحث گذشته نيز بدان اشاره شد، اين است كه اكثر روايات مربوط به قاعده فراغ، شكّ در كلّ عمل است و چند روايتى هم كه مربوط به قاعده تجاوز است بر آن‌ها حكومت دارد؛ يعنى شكّ در جزء را به شكّ در كلّ ملحق كرده است؛ و بيان كرده‌اند: همان‌طور كه به شكّ در كلّ عمل بعد از اتمام عمل نبايد اعتنايى شود، شكّ در جزء نيز به همين صورت است و اگر پس از داخل شدن در جزء لاحق، در جزء سابق شكّ شود، نبايستى به آن اعتنا شود. بنابراين از اين جهت الحاق شكّ در جزء به شكّ در كلّ، توسعه داده مى‌شود. و در توسعه، بايستى بر همان مقدارى كه روايات دلالت دارند، اكتفا شود؛ چرا كه حكومت يك عنوان تعبّدى است و در آن، بر قدر متيقّن اكتفا مى‌شود كه همان اجزاى نماز است.

دليل دوّم ايشان آن است كه در مركّبات، قاعده‌ى اوّليه آن است كه همه و تمام عمل مركّب، مجموعاً يك چيز واحد است و براى اجزاء لحاظ استقلالى نيست؛ به عنوان مثال: در وضو اين‌گونه نيست كه شارع هر جزء آن را مستقلاً ملاحظه كند، بلكه همه

1. سيّد ابوالقاسم موسوى خويى، اجود التقريرات، ج2، ص479؛ محمّدعلى كاظمى خراسانى، فوائد الاصول، ج4، ص626 .