مرحوم نجفى (رحمه الله) در جواهر الكلام⁽¹⁾ همين نظريّه را پذيرفته اند.

علاوه بر استصحاب، مهمترين دليل آنان دو مطلب است. اوّل اين كه بين صحّت عقد مضاربه و ضمان منافاتى نيست؛ چرا كه در ساير موارد كه عقد مضاربه واقع مى شود، چنان چه عامل، تعدّى و تفريط نمايد، ضامن است. نتيجه آن كه بين ضمان و صحّت عقد مضاربه منافاتى وجود ندارد.

دوّم اين كه از حديث على اليد استفاده مى شود غاصب بايد مال را يا به مالك برگرداند و يا به كسى كه از طرف مالك مأذون است؛ و با عقد مضاربه، چنان چه عامل، با آن مال، جنسى را از بايعى خريدارى كند، چون از طرف مالك، بايع مأذون است، پول را تحويل بگيرد، در اين صورت هم ادا محقّق شده است.

به نظر مى رسد هر سه دليل فوق مخدوش است:

امّا استصحاب روشن است كه با تحقّق عقد مضاربه، يد از عنوان يد عدوانى به يد امانى انقلاب پيدا كرده است، و چنان چه عقد مضاربه را صحيح بدانيم، بايد آثار صحت كه همين انقلاب است را بر آن مترتّب نمائيم؛ و حتّى بايد بپذيريم ضمانى كه معلول غصب بوده، از بين مى رود؛ و چنان چه بعد از تحقق عقد مضاربه، عامل، در حفظ آن مال، تعدّى و تفريط نكرده باشد و آن مال تلف شود، ضمانى در كار نخواهد بود؛ و اگر تعدّى نموده باشد، ضمان جديدى كه معلول علّت جديدى است، تحقق پيدا مى كند؛ و با انقلابى كه حاصل شده، ديگر مجالى براى استصحاب نيست.

و امّا دليل دوّم، بطلان آن از مطلب قبل روشن مى شود. گرچه بين عقد مضاربه و ضمان منافاتى نيست، امّا اين عدم منافات، اختصاص به تعدّى و تفريط بعد از عقد مضاربه دارد؛ در حالى كه بحث فعلاً در حين عقد مضاربه

1. جواهر الكلام، ج37، ص167.

است. ما معتقديم كه صحّت عقد مضاربه و ترتيب اثر آن، ملازمه ى روشنى با رفع عنوان غصب دارد، و يَد را تبديل به يَد امانى مى كند؛ و بنابراين، اثر غصب كه عبارت از ضمان است، از بين مى رود.

و امّا دليل سوم كه استدلال به حديث على اليد است، بطلان استدلال به آن از مطالب گذشته روشن مى شود. همان طور كه قبلاً ذكر نموديم، استدلال به حديث در اين مورد، در صورتى قابل قبول است كه غايت موجود در آن، موضوعيّت داشته باشد، در حالى كه بيان نموديم اين غايت موضوعيّت ندارد.

نتيجه مطلب آن است كه قول اوّل مطابق با تحقيق است؛ و همان طور كه رهن را رافع ضمان دانستيم، بايد عقد قراض يا مضاربه را نيز رافع بدانيم؛ و نمى توان بين اين دو عنوان فرقى قائل شد. حتّى هيچ نيازى به دفع مال به بايع نيست، و اين كه برخى گفته اند به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بين نمى رود، و بلكه چنان چه غاصب مال را به ديگرى مانند بايع سلعه تحويل داد، ضمان مرتفع مى شود، هيچ دليلى بر آن نداريم.

از اين بحث روشن مى شود اگر مالك مال را به عنوان وديعه، يا اجاره و يا هبه در اختيار غاصب قرار دهد، در تمامى صورت ها ضمان مرتفع مى شود.

فهرست منابع

* قرآن كريم

1 آل بحر العلوم، السيّد محمّد، بلغة الفقيه، تحقيق و تعليق: السيّد حسين بن السيّد محمّد تقى آل بحر العلوم، تهران: مكتبة الصادق، الطبعة الرّابعة، 1403ق.

2 الأردبيلى، احمد بن محمّد، مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان، تحقيق و تصحيح: مجتبى العراقى، على پناه اشتهاردى و حسين اليزدى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، 1406ق.

3 الأرنؤوط، شعيب و بشّار عوّاد معروف، تحرير تقريب التهذيب، بيروت: مؤسسة الرسالة، الطبعة الاُولى، 1417ق.

4 الإحسائى، محمّد بن على بن ابراهيم المعروف بابن ابى جمهور، عوالى اللئالى العزيزيّة في الأحاديث الدينيّة، تحقيق: آقا مجتبى العراقى، قم: مطبعة سيد الشهداء (عليه السلام) ، الطبعة الاُولى، 1403ق.

5 الأسدى، حسن بن يوسف بن المطهّر (العلاّمة الحلّى)، منتهى المطلب في تحقيق المذهب، تحقيق: قسم الفقه في مجمع البحوث الإسلامية، مشهد: مجمع البحوث الإسلامية، الطبعة الاُولى، 1412ق.

6 ، قواعد الأحكام في معرفة الحلال والحرام، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1413ق.

7 ، مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، تحقيق: مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية، قم: مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية، الطبعة الاُولى، 1412ق.

8 ، تذكرة الفقهاء، قم: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، الطبعة الاُولى، 1414ق.

9 ، تحرير الأحكام الشرعيّة على مذهب الإماميّة، تحقيق: ابراهيم البهادرى، اشراف: جعفر السبحانى، قم: مؤسسة الإمام الصادق (عليه السلام) ، الطبعة الاُولى، 1421ق.

10 ، إيضاح الفوائد في شرح إشكالات القواعد، تعليق: السيّد حسين الموسوى الكرمانى، الشيخ على پناه الإشتهاردى والشيخ عبد الرحيم البروجردى، قم: المطبعة العلمية، الطبعة الاُولى، 1388ق.

11 الإشتهاردى، على پناه، تقريرات ثلاثة، تقريراً لبحث السيّد الحاج آقا حسين البروجردى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1413ق.

12 الإصفهانى، محمّد حسين، حاشية المكاسب، قم: دار المصطفى (صلى الله عليه و آله) لإحياء التراث، الطبعة الاُولى، 1418ق.

13 الأنصارى، مرتضى، كتاب المكاسب، تحقيق: لجنة تحقيق تراث الشيخ الأعظم، قم: مجمع الفكر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1420ق.

14 الإيروانى الغروى، على، حاشية المكاسب، تحقيق: باقر الفخّار الإصفهانى، قم: دار ذوى القربى، الطبعة الاُولى، 1421ق.

15 إبن أبى الحديد، شرح نهج البلاغة، تحقيق: محمّد ابو الفضل ابراهيم، قم: مؤسسة مطبوعاتى اسماعيليان، بى تا.

16 إبن قدامة المقدسى، عبدالله بن احمد، المغنى والشرح الكبير، تحقيق: محمّد شرف الدين خطّاب والسيّد محمّد السيّد، قاهرة: دار الحديث، 1425ق.

17 البحرانى، يوسف، الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، تحقيق و تعليق: محمّد تقى الإيروانى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، بى تا.

18 البجنوردى، السيّد محمّد حسن، القواعد الفقهيّة، تحقيق: مهدى المهريزى و محمّد حسين الدرايتى، قم: نشر الهادى، الطبعة الاُولى، 1419.

19 البروجردى، مرتضى، المستند في شرح العروة الوثقى، تقريراً لأبحاث السيّد ابو القاسم الموسوى الخوئى، قم: مؤسسة إحياء آثار الإمام الخوئى، 1421ق.

20 الترمذى، محمّد بن عيسى بن سورة، سنن الترمذى (الجامع الصحيح)، بيروت: درر إحياء التراث العربى، 1415ق.

21 التوحيدى، محمّد على، مصباح الفقاهة في المعاملات، تقريراً لأبحاث السيّد ابو القاسم الموسوى الخوئى، قم: مؤسسة انصاريان، الطبعة الرابعة، 1417ق.

22 الحرّ العاملى، محمّد بن الحسن، تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة، قم: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، الطبعة الاُولى، 1409ق.

23 الحسينى المراغى، السيدّ مير عبد الفتّاح، العناوين، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1417ق.

24 الحلبى، السيّد حمزة بن على بن زهرة، غنية النزوع إلى علمي الاُصول والفروع، تحقيق: ابراهيم البهادرى، قم: مؤسسة الإمام الصادق عليهم السلام ، الطبعة الاُولى، 1417ق.

25 الحلّى، احمد بن إدريس، كتاب السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، قم: مؤسسة النشر الإسلامي، الطبعة الرابعة، 1417ق.

26 ، المهذّب البارع في شرح المختصر النافع، تحقيق: مجتبى العراقى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الثالثة، 1414ق.

27 الحلّى، حسن بن على بن داود، كتاب الرجال، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1342ق.

28 الحلّى، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّى)، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، تحقيق، اخراج و تعليق: عبدالحسين محمّد على، نجف الأشرف، مطبعة الآداب، الطبعة الاُولى، 1398ق.

29 الحنفى الحموى، احمد بن محمّد، غمز عيون البصائر شرح كتاب الأشباه والنظائر، بيروت، دار الكتب العلميّة، الطبعة الاُولى، 1405ق.

30 الخراسانى، محمّد كاظم، حاشية المكاسب، تصحيح و تعليق: سيد مهدى شمس الدين، تهران: وزارت ارشاد اسلامى، الطبعة الاُولى، 1406ق.

31 الخراسانى السبزوارى، محمّد باقر بن محمّد مؤمن، كفاية الفقه المشتهر بـ «كفاية الأحكام»، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1423ق.

32 الخفيف، على، الضمان في الفقه الإسلامى، قاهره: دار الفكر العربى، 1997م.

33 الدارمى، عبد الله بن عبد الرحمن بن الفضل، سنن الدارمى، بيروت: دار الفكر، 1414ق.

34 الربعى القزوينى، محمّد بن يزيد بن ماجة، سنن ابن ماجة، بيروت: دار الكتب العلميّة، الطبعة الاُولى، 1419ق.

35 السجستانى، سليمان بن الأشعث بن عمرو بن عامر، سنن أبى داود، بيروت: دار ابن حزم، الطبعة الاُولى، 1418ق.

36 السيورى الحلّى، مقداد بن عبد الله، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، تحقيق: السيّد عبد اللطيف الحسينى الكومكرى، اهتمام: السيّد محمود المرعشى، قم: مكتبة آية الله المرعشى النجفى، الطبعة الاُولى، 1404ق.

37 الشافعى، محمّد بن إدريس، الاُمّ، بيروت، دار الفكر، الطبعة الثانية، 1403ق.

38 الشربينى الخطيب، محمّد بن احمد، مغنى المحتاج إلى معرفة معاني الفاظ المنهاج، بيروت: دار الفكر، بى تا.

39 الشوكانى، محمّد بن على بن محمّد، نيل الأوطار من أحاديث سيّد الأخيار (شرح منتقى الأخبار)، بيروت: دار الكتب العلميّة، بى تا.

40 الشيبانى، احمد بن محمّد بن حنبل، المسند، ضبط و مراجعه: صدقى جميل العطّار، بيروت، دار الفكر، الطبعة الثانية، 1414ق.

41 الصنهاجى القرافى، احمد بن إدريس، الفروق أو أنوار البروق في أنواء الفروق، ضبط و تحقيق: خليل المنصور، بيروت: دار الكتب العلميّة، الطبعة الاُولى، 1418ق.

42 العاملى، محمّد بن مكّى (الشهيد الأوّل)، الدروس الشرعيّة في فقه الإمامية، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الثانية، 1417ق.

43 العاملى، زين الدين بن على (الشهيد الثانى)، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامية، الطبعة الاُولى، 1413ق.

44 العجلى، محمّد بن منصور بن احمد بن إدريس، مستطرفات السرائر، قم: مدرسة الإمام المهدى (عليه السلام) ، الطبعة الاُولى، 1408ق.

45 الغزالى، محمّد بن محمّد بن محمّد، الوجيز في فقه الإمام الشافعى، تحقيق: على معرّض، عادل عبد الموجود، بيروت: شركة دار الأرقم بن أبى الأرقم، الطبعة الاُولى، 1418ق.

46 الغزالى، محمّد بن محمّد، الوجيز في فقه الإمام الشافعى، بيروت: دار الأرقم، 1418ق.

47 الغضائرى، احمد بن الحسين بن عبيد الله، رجال ابن الغضائرى، قم: دار الحديث، الطبعة الاُولى، 1422ق.

48 الفاضل اللنكرانى، محمّد، القواعد الفقهيّة، قم: مركز فقه الأئمّة الأطهار عليهم السلام ، الطبعة الثانية، 1425ق.

49 ، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الغصب وإحياء الموات والمشتركات واللقطة، قم: مركز فقه الأئمّة الأطهار عليهم السلام ، الطبعة الاُولى، 1429ق.

50 الفخر الرازى، التفسير الكبير، بيروت: دار إحياء التراث العربى، الطبعة الرابعة، 1422ق.

51 الفرّاء البغوى، الحسين بن مسعود، شرح السنّة، بيروت: المكتب الإسلامى، الطبعة الثانية، 1403ق.

52 القاسمى، محمّد جمال الدين، تفسير القاسمى المسمّى محاسن التأويل، تعليق: الشيخ عبدالقادر عرفان العشّا حسّونة الدمشقى، بيروت: دار الفكر، 1425ق.

53 القرشى الدمشقى، ابو الفداء اسماعيل بن كثير، تفسير القرآن العظيم، قاهره: مكتبة دار التراث، بى تا.

54 الطباطبائى، السيّد على، رياض المسائل، في بيان أحكام الشرع بالدلائل، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1420ق.

55 الطباطبائى، السيّد محمّد حسين، الميزان في تفسير القرآن، قم: مؤسسة مطبوعاتى اسماعيليان، الطبعة الثالثة، 1393ق.

56 الطباطبائى الحكيم، السيّد محسن، مستمسك العروة الوثقى، بيروت: دار إحياء التراث العربى، الطبعة الرابعة، 1391ق.

57 الطباطبائى اليزدى، السيّد محمّد كاظم، حاشية المكاسب، قم: دار المصطفى (صلى الله عليه و آله)لإحياء التراث، الطبعة الاُلى، 1423ق.

58 ، العروة الوثقى، تعليق: عدّة من الفقهاء العظام، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1419ق.

59 الطبرسى، أبو على الفضل بن الحسن، مجمع البيان في تفسير القرآن، بيروت: دار الفكر، 1414ق.

60 الطبرى، محمّد بن جرير، تاريخ الاُمم والملوك (تاريخ الطبرى)،قاهره: مطبعة الإستقامة، 1358ق.

61 الطوسى، محمّد بن الحسن، إختيار معرفة الرجال المعروف بـ «رجال الكشّى»، تحقيق و تصحيح: محمّد تقى فاضل الميبدى والسيّد ابو الفضل الموسويان، تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، الطبعة الاُولى، 1424ق.

62 ، المبسوط في فقه الإمامية، تصحيح و تعليق: السيّد محمّد تقى الكشفى، تهران: المكتبة المرتضوية، الطبعة الاُولى، الثالثة، 1378ق.

63 ، تهذيب الأحكام، تصحيح و تعليق: على اكبر الغفارى، تهران: مكتبة الصدوق، الطبعة الاُولى، 1417ق.

64 ، الخلاف، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الخامسة، 1417ق.

65 الكركى، على بن الحسين (المحقّق الثانى)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، الطبعة الاُولى، 1408ق.

66 الكلينى، محمّد بن يعقوب، الكافى، تحقيق: محمّد جواد الفقيه، فهرست و تصحيح: يوسف البقاعى، بيروت: دار الأضواء، 1413ق.

67 الماردينى، علاء الدين على بن عثمان، الشهيد بابن التركمانى، الجوهر النقىّ، چاپ شده در ذيل «السنن الكبرى للبيهقى»، بيروت: دار صادر، بى تا.

68 المامقانى، محمّد حسن، غاية الآمال في حاشية المكاسب، مع نهاية المقال في تكملة غاية الآمال للشيخ عبد الله المامقانى، تحقيق: محمّد امينى المامقانى، قم: مطبعة الصداقة، الطبعة الاُولى، 1423ق.

69 المجلسى، محمّد باقر، بحار الأنوار، بيروت: مؤسسة الوفاء، الطبعة الثانية، 1403ق.

70 المزنى، اسماعيل بن يحيى، مختصر المزنى في فروع الشافعيّة، تحشيه: محمّد عبد القادر شاهين، بيروت: دار مكتب العلمية، الطبعة الاُولى، 1419ق.

71 الموسوى البغدادى، على بن الحسين (الشريف المرتضى)، الانتصار، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1415ق.

72 الموسوى الخمينى، السيّد روح الله (الإمام الخمينى)، كتاب البيع، تهران: مؤسسة تنظيم و نشر آثار الإمام الخمينى، الطبعة الاُولى، 1421ق.

73 الموسوى الخوانسارى، محمّد باقر، روضات الجنّات في أحوال العلماء والسادات، تحقيق: اسد الله اسماعيليان، قم: مكتبة اسماعيليان، 1392ق.

74 الموسوى السبزوارى، السيّد عبد الأعلى، مهذّب الأحكام في بيان الحلال والحرام، قم: دفتر آيت الله العظمى السيّد السبزوارى، الطبعة الرابعة، 1416ق.

75 النجفى، محمّد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، تحقيق و تعليق: عباس القوچانى، بيروت: دار إحياء التراث العربى، الطبعة الاُولى، بى تا.

76 النجفى الخوانسارى، موسى بن محمّد، منية الطالب في شرح المكاسب، تقريرات المحقّق الميرزا محمّد حسين النائينى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الاُولى، 1421ق.

77 النراقى، احمد، عوائد الأيّام، تحقيق: مركز الابحاث والدراسات الإسلامية، قم: مكتب الإعدام الإسلامى (دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم)، الطبعة الاُولى، 1417ق.

78 النراقى، المولى محمّد، مشارق الأحكام، تحقيق: السيّد حسين الوحدتى الشبيرى، قم: مؤتمر المولى مهدى النراقى، الطبعة الثانية، 1422ق.

79 النورى الطبرسى، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل ومستنبط المسائل، بيروت: مؤسسة آل البيت لإحياء التراث، الطبعة الثانية، 1409ق.

80 النووى، محيى الدين بن شرف، المجموع شرح المهذّب، تحقيق و تقديم: محمود مطرجى، بيروت: دار الفكر، الطبعة الاُولى، 1417ق.

81 الهذلى الحلّى، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّى)، المختصر النافع، قم: مؤسسة البعثة، الطبعة الثانية، 1416ق.

82 اليوسفى، حسن بن ابى طالب (الفاضل الآبى)، كشف الرموز في شرح المختصر النافع، تحقيق: على پناه الإشتهاردى، حسين اليزدى، قم: مؤسسة النشر الإسلامى، الطبعة الثالثة، 1417ق.