جهت احترام عمل مسلمان است؛ و چون در اين مورد، عمل حُرّ به امر غاصب انجام گرفته است، بايد اجرة المثل آن را پرداخت كند.

بعد از روشن شدن اين دو مورد، بايد در دو جهت بحث نماييم: اوّل در حُرِّ كسوب و دوّم در حُرِّ غير كسوب.

جهت اوّل: عمل حرِّ كسوب

نسبت به حُرّى كه داراى صنعت و حرفه است، چنان چه غاصب او را حبس كند، به گونه اى كه زمانى كه در آن مى تواند كار مفيدى انجام دهد، بگذرد و در اثر حبس، آن عمل انجام نگيرد؛ آيا در اين صورت، غاصب ضامن اين منافع است يا خير؟

در اين فرض، روشن است كه قاعده على اليد جريان ندارد؛ زيرا، ترديدى نيست كه اگر در اين فرض، يد و استيلا هم صدق كند، عنوان اخذ و قبض و نيز عنوان ادا كه غايت واقع شده است، صدق نمى كند.

سؤالى كه مطرح مى شود اين است كه آيا اين فرض مى تواند از مصاديق قاعده اتلاف باشد؟

مرحوم سيّد در حاشيه مكاسب فرموده است: عمل حُرِّ كسوب، از نظر عرف مال است، و چون غاصب اين مال را اتلاف نموده، پس ضامن آن است. ايشان آورده است:

«الثالث: أن يفرق بين عمل الكسوب وغيره، ويقال أنّ الأوّل مال عرفي دون الثاني، وهذا غير بعيد عن الصواب للصدق العرفي في الأوّل دون الثاني»⁽¹⁾.

سپس فرموده اند: همان طورى كه در مسأله ضمان بين كسوب و غير

1. حاشية المكاسب، ج1، ص278.

كسوب فرق است، در مسأله ى تعلّق استطاعت هم مى توانيم بين اين دو فرق بگذاريم؛ به اين معنى كه كسى كه كسوب است و مى تواند با كار و عمل خود، زاد و راحله ى حجّ را تأمين كند، مستطيع است؛ اما كسى كه حرفه و صنعتى ندارد، مستيطع نيست.

والد محقّق بعد از آن كه از كلام مرحوم سيّد استفاده نموده اند كه ايشان معتقد است نسبت به منافع حُرّ اجماعى بر عدم ضمان نداريم، هر چند كه نسبت به خود حُرّ چنين اجماعى هست آورده اند:

«والظاهر أنّ الوجه الثالث الّذي نفى السيّد البُعد عنه عن الصواب هو الأقوى للصدق العرفي ولعدم الفرق بينه وبين عمل العبد»⁽¹⁾.

استاد بزرگوار و محقّق آقاى وحيد خراسانى«دام ظلّه» در اشكال بر مرحوم سيّد فرموده اند:

«ليس موضوع قاعدة الاتلاف، هو مجرّد المال، بل المعتبر فيه إتلاف مال الغير، ولو فرضنا ثبوت الماليّة لعمل الحُرّ فهو لا يُعدّ ذا مال وإن كانت حرفته مالاً، هذا فضلاً عن أنّه يصعب دعوى اعتبار الكسوب ذا مال عند العقلاء وإن كان عمله مالاً».

از اين عبارت استفاده مى شود كه ايشان در مال و ماليّت، فعليّت آن را شرط مى دانند و عنوان مال الغير كه موضوع در قاعده اتلاف است، ظهور در فعليّت دارد. چنان چه مقصود ايشان اين مطلب باشد، به نظر مى رسد كه كلام متينى است و عمل حُرِّ كسوب، بالفعل عنوان ماليّت ندارد.

آرى، در برخى از عبارات آمده است: «إنّ المراد بعمل الحرّ أثر عمله وإلاّ

1. محمّد الفاضل اللنكرانى، تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيلة، ج21، كتاب الغصب، ص23.

فنفسه قبل الوجود معدوم وفي حاله متدرج الوجود يوجد شيء منه ويفنى، وبعد الفراغ أيضاً معدوم، فلا يقبل الاتّصاف بكونه مالاً في شيء من الأحوال»⁽¹⁾. به نظر مى رسد كه اين توجيه غير قابل قبول است، و مراد از عمل، خود همان عمل است؛ و ارتباطى به نتيجه و اثر آن ندارد. بنابراين، در عمل حُرِّ كسوب روشن است كه ماليّت، فعليّت ندارد، و لااقل فعليّت آن مشكوك است؛ و بر فرض كه ماليّت آن را بپذيريم، به هيچ وجه عنوان اتلاف از نظر عرف، در اينجا صدق نمى كند؛ گرچه غاصب مانع تحقّق آن شده است، امّا اين، سببِ صدق اتلاف نمى شود. بنابراين، نمى توان به قاعده اتلاف در اين بحث تمسّك كرد. آرى، مى توان به سيره ى عقلائيه تمسّك كرد؛ به اين بيان كه: در مواردى كه غاصب، حُرّى را حبس مى كند، عقلا او را نسبت به عمل فوت شده ضامن مى دانند.

اشكال: آيا چنين سيره اى از سيره هاى جديد و در نتيجه، غير معتبر نيست؟

جواب: اوّلاً: به نظر ما، سيره هاى جديد عقلائى كه در ميان ادله ى شرعى، ولو به نحو اطلاق يا عموم ردع و منعى براى آن نداشته باشيم، معتبر است. اين نظريّه، از برخى عبارات مرحوم امام خمينى و والد محقّق«دام ظلّه» نيز استفاده مى شود. ثانياً: بر فرض كه بپذيريم سيره هاى جديد اعتبار ندارد، امّا بايد گفت اين سيره به عنوان يك ارتكاز عقلائى است كه در مرتكزات جميع عقلاى عالم در تمام زمان ها وجود دارد، به طورى كه اگر بگوييم غاصب فقط يك خلاف شرعى را مرتكب شده و او را موظّف به پرداخت غرامت ندانيم، يك امر مستنكر و غير قابل قبولى در نزد همه آنان است. بنابراين، بر طبق سيره ى عقلائيه نسبت به حُرِّ كسوب ترديدى نيست كه ضمان وجود دارد. والله العالم.

سؤال: آيا نسبت به منافع حُرِّ كسوب، اجماعى بر عدم ضمان وجود دارد؟

1. سيّد محمّدكاظم الطباطبايى اليزدى، حاشية المكاسب، ج1، ص279.

جواب: استاد بزرگوار آقاى وحيد خراسانى«دام ظلّه» فرموده اند: آن چه از كلمات اصحاب استفاده مى شود، عدم ضمان منافع است. مرحوم شيخ طوسى در مبسوط⁽¹⁾ تصريح به عدم ضمان نموده و فرموده: «إنّه مقتضى المذهب والأخبار وأصل البرائة وان يختار الضمان احتياطاً»؛ مرحوم علاّمه در مختلف و محقّق اردبيلى (رحمه الله)و مرحوم صاحب جواهر هم تصريح به عدم ضمان نموده اند؛ اما آن چه كه اجماع را بر هم مى زند، كلام مرحوم علاّمه در تذكره⁽²⁾ است، كه مى فرمايد: «ولو حبسه مدّة اجرة وعطّل منافعه فالأقوى أنّه لا يضمن الاُجرة». تعبير به اقوى در اينجا با اجماع مناسبت ندارد، و اگر در اين مورد اجماع وجود داشت، لازم بود كه به آن تمسّك مى كرد و ديگر نبايد تعبير به اقوى كند؛ از اينجا نتيجه مى گيريم اجماع مدّعى در كلمات قوم، اجماع بر كبرى است؛ يعنى اجماع قائم است بر اين كه حُرّ تحت يد قرار نمى گيرد؛ و ديگر اجماع بر صغرى نيست.

به نظر مى رسد كه بر اين فرمايش مناقشاتى وارد باشد، و آن اين كه:

اولاً: تعبير به اقوى هيچ منافاتى با اجماعى بودن ندارد؛ و لزومى ندارد كه در موارد اجماعى حتماً به اجماع تمسّك شود؛ و چه بسا علّت اقوى بودن همان اجماعى بودن باشد.

ثانياً: اين كه از كلمات اجماع بر كبرى را استفاده كنيم، كاملاً خلاف ظاهر كلمات قوم است؛ به خصوص با تعبيرى كه مرحوم شيخ طوسى بيان داشتند كه عدم ضمان، مقتضاى مذهب است. بنابراين، ظاهر اين است كه اجماع بر عدم ضمان در منافع ثابت است؛ و با اين اجماع، سيره عقلائيه مورد ردع واقع مى شود. البته، بعيد نيست و بلكه احتمال قوى آن است كه اين اجماع، مدركى

1. المبسوط، ج3، ص105؛ و ج7، ص68.

2. تذكرة الفقهاء، ج2، ص382.

معلّل باشد؛ و در اين صورت، از اعتبار ساقط مى شود.

جهت دوّم: عمل حُرِّ غير كسوب

روشن است كه اگر در حُرِّ كسوب قائل به ضمان شويم، در حرِّ غير كسوب به طريق اولى بايد ضمان را نپذيريم؛ و ظاهر اين است كه اگر اجماع بر عدم ضمان را قائل شويم، فرقى بين كسوب و غير كسوب نيست.

نتيجه آن كه سيره ى عقلائيه در منافع حُرّ بر ضمان ثابت است، و در اين سيره ى عقلائيه فرقى بين كسوب و غير كسوب نيست. والله العالم.

تنبيه چهارم: شمول روايت نسبت به اوقاف خاصّه و عامّه

از ديگر مباحث مربوط به حديث على اليد، اين است كه اگر غاصبى زمين يا مال وقفى را غصب كند، آيا چنين موردى در اين حديث، داخل است و يا اين كه حديث اختصاص به مواردى دارد كه عنوان ملك طلق را دارد؟

در اين مورد، بايد وقف خاصّ را از وقف عامّ جدا كرده و مسأله را به صورت مجزّا بررسى نماييم.

اوقاف خاصّه

اما وقف خاصّ، ظاهراً ترديدى نيست كه حديث على اليد شامل وقف خاصّ مى شود؛ و اگر غاصبى، يك زمين يا مكانى كه وقف خاصّ است را غصب نمايد، به مقتضاى اين حديث ضامن است؛ و ردّ عين آن در صورت بقا، و يا مثل و قيمت آن در صورت تلف، بر شخص غاصب واجب است.

در اين حكم، ميان سه مبنا و نظريّه اى كه در وقف خاصّ وجود دارد، فرقى نيست؛ الف در وقف خاصّ، عين موقوفه در ملك واقف باقى مى ماند، اما

موقوف عليهم بر آن حقّ پيدا مى كنند؛

ب عين موقوفه از ملك واقف خارج مى شود و در ملك موقوف عليهم داخل مى شود؛

ج عين موقوفه از ملك واقف خارج مى شود، اما در ملك موقوف عليهم نيز داخل نمى شود و بلكه منافع آن ملك موقوف عليهم مى شود.

خلاصه آن كه در وقف خاصّ، ترديدى نيست كه حقّى مخصوص وجود دارد، و حديث على اليد همان طورى كه شامل اعيان مى شود، شامل حقوق نيز مى شود.

اما وقف عامّ، مثل: مساجد و مدارس در غصب اين اوقاف از نظر حكم تكليفى حرمت غصب و نيز حكم تكليفى وجوب ردّ ترديدى نيست، امّا نسبت به حكم ضمان چهار نظريّه وجود دارد.

1ـ ضمان مطلقا: مرحوم شهيد در دروس و محقّق بروجردى (رحمه الله) اين نظريّه را دارند.

2ـ عدم ضمان مطلقا: از مجموع عبارت مرحوم صاحب جواهر اين نظر استفاده مى شود.

3ـ تفصيل بين اوقاف عامّه اى كه براى جهت خاصى نباشد و اوقاف عامّه اى كه براى جهت خاصى مثل فقرا باشد. نسبت به فرض اوّل ضمان را نپذيرفته اند و نسبت به فرض دوّم ضمان را پذيرفته اند. امام خمينى قدس سره و والد محقّق«دام ظلّه» اين تفصيل را پذيرفته اند.

4ـ مرحوم محقّق رشتى بين اوقاف عامّه اى كه يد بر آن ها تحقّق ندارد و بين اوقاف عامّه اى كه يد بر آن ها تحقّق دارد، تفصيل داده اند؛ و در فرض دوّم كه ضمان را پذيرفته اند، بين منافع اخروى مانند ذكر، دعا و نماز، و بين منافع دنيوى تفصيل داده اند.

ديدگاه شهيد اوّل (رحمه الله) در اوقاف عامّه

مرحوم شهيد در كتاب دروس آورده است:

«لو أثبت يده على مثل المساجد والمشاعر والرباط والمدارس، ضمن العين والمنفعة»⁽¹⁾.

مطابق اين عبارت، حديث على اليد، در اوقاف عامّه نيز جريان دارد؛ و ظاهر آن است كه در صدق يد بر اين امور نيز ترديدى نبوده است.

جهت روشن تر شدن مطلب، مى توانيم ادّعا كنيم كه در اوقاف عامّه، اصل مسأله ضمان به خوبى تصوير دارد؛ و اگر كسى مسجد و يا مدرسه اى را از بين ببرد، بدون هيچ ترديدى، بر طبق قاعده، ضمان محقّق است؛ و نمى توانيم به حكم تكليفى حرمت اكتفا كنيم. بنابراين، همان طورى كه مسأله ضمان از راه اتلاف قابل تصوير است، هم چنين ضمان را از راه تسلّط و يد نيز مى توان اثبات كرد؛ نهايت آن كه، ممكن است گفته شود در اين موارد، ادا و غايت معنا ندارد، و مؤدّى إليه وجود ندارد؛ كه در جواب مى گوييم: در اين موارد، مؤدّى إليه، عموم مردم اند، و به خوبى ادا كه غايت در حديث است، تحقّق دارد.

ديدگاه صاحب جواهر (رحمه الله) در اوقاف عامّه

مرحوم صاحب جواهر⁽²⁾ در ضمان، مال بودن را معتبر مى داند؛ و در مسجد و مشاعر كه منفعت آن ملك كسى نيست و ديگران فقط مالك انتفاع هستند، ضمان را نپذيرفته است. در طرق و رباطات و شوارع كه ملك عموم مسلمين است، ابتداءً فرموده است مى توان ضمان عين و منفعت را پذيرفت، امّا سپس اشكال كرده و فرموده است: «وإن كان هو لا يخلو من نظر، لقوّة احتمال كونه

1. الشهيد الاوّل، الدروس الشرعيّة، ج3، ص106.

2. ر.ك: جواهر الكلام، ج37، ص32.

كالتحرير في الخروج عن الماليّة».

ايشان ثبوت ضمان در مواردى كه مجرّد تحقّق حقّ است، مانند اين كه راهن به صورت عدوانى بر عين مرهونة يد پيدا كند و در اين زمان، آن عين مرهونه تلف شود. مرحوم شهيد در مسالك ضمان را قائل شده در حالى كه حقّ مرتهن مال نيست و به منزله آن است؛ و همين طور اگر كسى بر مدرسه، يا رباط و يا مسجد يد پيدا كرد، ضمان را انكار نموده و فرموده است: در اين موارد، فقط غصب و نوعى از ظلم تحقّق دارد؛ و ضمان را فقط در اموال جارى مى داند. آرى، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل يا قيمت از طرف راهن است؛ امّا اين را حكم وضعى ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمى داند، بلكه در اين مورد، وجوب ردّ مثل يا قيمت، به سبب وجود دليل خاصّ، حكم شرعى است.

ديدگاه محقّق رشتى (رحمه الله) در مورد اوقاف عامّه

مرحوم محقّق رشتى اوقاف عامّه را سه قسمت كرده اند⁽¹⁾:

1ـ برخى از آن ها به طور كلّى از تملّك غاصبين و يد آن ها خارج است؛ و از زمانى كه خلق شده اند، يد هيچ كسى بر آن محقّق نبوده است؛ بلكه صرف يك حبس شرعى نسبت به چيزى كه مباح بالاصالة بوده است، مى باشد؛ مانند: زمين عرفات، مكّه و مشاعر.

ايشان در اين صورت، قائل شده اند كه مسأله مانند شخص حرّ است؛ و همان گونه كه در حرّ، ضمان را نپذيرفتند، در اين فرض نيز ضمان را منتفى دانسته اند.

اشكال اين قسمت از كلام ايشان، آن است كه در اين صورت، فرض آن است كه يدِ مالكى و اختصاصِ ملكى بر آن مال محقّق نيست؛ در نتيجه،

1. كتاب الغصب، صص116 و 117.