«إذا استولى على حرّ فتلف عنده فلا ضمان على المستولي وإن كان الحرّ صغيراً إلاّ أن يكون تلفه مستنداً إليه»⁽¹⁾.

ايشان هم معتقدند نسبت به استيلاى بر حُرّ، هيچ گونه ضمانى وجود ندارد؛ و اگر در زمان استيلا، شخص حرّ خود به خود تلف شود و از بين برود، شخص مستولى ضامن نيست. آرى، ايشان نيز همانند امام خمينى (رحمه الله) يك مورد را استثنا مى كنند، و آن موردى است كه تلف شخص حُرّ مستند به مستولى باشد؛ در اين صورت، شخص مستولى ضمان است. البته روشن است كه اين استثناى از مورد غصب نيست، و بلكه دليل آن مسأله اتلاف و يا سببيّت در قتل است، كه از محل كلام خارج است.

اما والد محقّق⁽²⁾ در اين رابطه فرموده اند: حديث على اليد اطلاق دارد، و نسبت به شخص آزاد نيز استيلا تحقّق پيدا مى كند، بنابراين، ضمان نسبت به او كاملاً متصوّر است. در ميان ادلّه نيز قرينه اى بر اين كه اطلاق را تقييد بزنيم، وجود ندارد. ايشان در شرح تحرير با استاد خود در اين بحث مخالفت نموده و قائل شده اند ضمان در استيلاى بر حُرّ مطابق با قاعده است؛ مگر آن كه در مقابل آن اجماعى وجود داشته باشد. ايشان آورده اند:

«فلابدّ في الحكم بعدم الضمان فيه من الاستناد إلى الاجماع لا القاعدة المقتضية لثبوت الضمان في الفرض المزبور»⁽³⁾.

در مقابل، برخى از بزرگان مانند محقّق رشتى (رحمه الله)⁽⁴⁾ اصرار دارند كه اين حديث، شامل شخص آزاد نمى شود.

1. منهاج الصالحين، ج2، ص146، م684.

2. محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهيّة، ج1، ص122.

3. محمّد الفاضل اللنكرانى، تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيلة، ج21، كتاب الغصب، ص22.

4. كتاب الغصب، ص13.

ديدگاه محقّق رشتى (رحمه الله) در ضمان حرّ

مرحوم محقّق رشتى در رابطه با اين كه حديث على اليد شامل حرّ نمى شود، سه مطلب ذكر نموده اند⁽¹⁾ كه جهت روشن شدن بحث، لازم است كه هر سه صورت را جداگانه مورد تدقيق و بررسى قرار دهيم.

مطلب اوّل: ضمان در موردى تصوير دارد كه «يد» كاشف از ملكيّت باشد؛ و ضامن به عنوان مالكيّت نسبت به شيى ء استيلا پيدا كرده، و آن شيى ء متّصف به صفت مملوكيّت باشد؛ در حالى كه شخص آزاد چنين وصفى را ندارد؛ چرا كه خود، عنوان مالك دارد و ديگر، قابل اتّصاف به صفت مملوكيّت نيست و اجتماع مالك و مملوك محال است.

شاهد بر اين مطلب، فتواى مرحوم علاّمه⁽²⁾ است كه اگر كسى لباس شخص حرّ صغيرى را غصب كند، ضمان آور نيست؛ زيرا، اگر خودش را نيز غصب كند، موجب ضمان نمى شود؛ چه آن كه انسان صغير، هر چند مقهور دست غاصب است، اما صفت ملكيّت كه در معناى «يد» در اين قاعده مأخوذ است در او وجود ندارد.

از اين جهت، كلمه ى «يد» بر او صادق نيست؛ و اگر نسبت به خود او صادق نباشد، نسبت به لباس او نيز صادق نخواهد بود؛ چرا كه به اعتبار استقلال ذاتى و مالكيّت ذاتى خودش، بر لباس خودش «يد» دارد.

اشكالات مطلب اوّل: بر اين مطلب اشكالات زير وارد مى شود:

1ـ ظاهر كلمه ى «يد» در اين حديث، يدِ عدوانى و يا يدِ غير مأذون است؛ و هيچ قرينه اى بر اين كه بايد «يد»، متّصف به صفت ملكيّت و مالكيّت باشد،

1. خلاصه اين سه مطلب آن است كه در اخذ شخص حرّ يا عنوان «يد» صدق نمى كند؛ و يا اين كه عنوان «ادا» كه غايت است، تحقّق ندارد.

2. تحرير الأحكام، ج4، ص523.

نداريم؛ و اساساً، در كلام ايشان، هيچ دليلى بر اين مطلب كه يدِ موجبِ ضمان، يدِ كاشف از ملكيّت است، اقامه نشده است.

2ـ استشهاد ايشان به فتواى مرحوم علاّمه صحيح نيست؛ زيرا، در صحّت اين فتوا مناقشه است؛ چه آن كه ترديدى نيست كه در ضمان، بين لباس شخص صغير و لباس شخص كبير فرقى نيست. و اگر مراد مرحوم علاّمه آن است كه از طريق حديث على اليد، نمى توان براى ضمان در لباس صغير استدلال نمود، بايد در جواب گفت: عموم و اطلاق حديث، به خوبى شامل لباس صغير مى شود. و اگر بپذيريم بر خود صغير، «يد» صدق نمى كند، ملازمه اى نيست كه بر لباس او هم «يد» صدق نكند.

والد محقّق⁽¹⁾ دو توجيه براى كلام مرحوم علاّمه ذكر نموده، و سپس، هر دو را مورد مناقشه قرار داده اند؛

توجيه اوّل: مراد علاّمه (رحمه الله) آن است كه اگر چه كلمه يد، در قاعده ضمان يد متّصف به عدوانى بوده و با كلمه يد، در قاعده اماريّت يد كه متّصف به مشكوك بودن است، اختلاف دارد، اما در هر دو قاعده موصوف، يعنى: ذاتِ يد، به يك معنا است. از طرف ديگر، ترديدى نيست كه در قاعده اماريّت، كلمه يد، ظهور در چيزى دارد كه متّصف به مملوكيّت شود يعنى: متعلّق آن متّصف به مملوكيّت شود چرا كه يدِ بر خمر و يا خنزير اماره بر ملكيّت نيست؛ بنابراين، در قاعده ضمان نيز مراد از يد، بايستى همين معنا باشد.

اشكالات توجيه اوّل: اين توجيه با دو اشكال مواجه است: 1ـ دليلى نداريم كه هر دو قاعده بايد در اين معنا يكسان باشند؛ بلكه قرينه مناسبت حكم و موضوع در قاعده ى اماريّت دلالت بر اين دارد كه مراد، يدِ بر چيزى است كه قابليّت اتّصاف به ملكيّت را داشته باشد، و در چنين موردى است كه يد

1. محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهيّة، ج1، ص118.

مى تواند كاشف از ملكيّت باشد؛ اما اين قرينه، در قاعده ضمان يد وجود ندارد.

2ـ در قاعده اماريّت هم مى توان گفت كه اختصاص به چنين موردى ندارد؛ بلكه در مواردى هم كه اتّصاف به ملكيّت نيست، اين قاعده جارى است؛ مانند اين كه: زنى در اختيار مردى باشد و آن مرد با وى به صورت زوجيّت برخورد كند؛ در چنين موردى اگر شك شود كه اين زن زوجه اوست يا خير؟ مقتضاى قاعده يد، آن است كه حكم بر زوجيّت او نماييم. اين مطلب شاهد آن است كه قاعده يد، اختصاص به موردى كه متّصف به مملوكيّت شود، ندارد.

به نظر مى رسد كه اشكال دوّم ايشان قابل مناقشه است؛ چرا كه، حكم به زوجيّت در چنين موردى، بر طبق قاعده ى تقديم ظاهر بر اصل است؛ به اين معنا كه ظاهر حال مسلمانان آن است كه ارتباط وى با زن بيگانه مطابق موازين شرعى كه همان زوجيّت است مى باشد. شاهد بر اين مطلب آن است كه اگر قضيّه به عكس باشد، يعنى شك شود كه مرد همسر اين زن است يا نه؟، مى توانيم حكم به زوجيّت كنيم؛ كه اگر مسأله يد و قاعده يد مطرح باشد، روشن است كه نمى توان آن را در دو طرف جارى كرد؛ يعنى: نمى توان گفت: هم مرد بر زن، يد دارد و هم زن بر مرد، يد دارد؛ اما قاعده تقديم ظاهر بر اصل را مى توان در هر دو طرف جارى نمود.

توجيه دوّم: توجيه ديگرى كه براى كلام مرحوم علاّمه بيان مى كنند، اين است كه از ذيل كلام ايشان استفاده مى شود كه از معناى عرفى يد، چنين مى فهميم كه در موردى كه ملكيّت و اختصاص ناشى از ملكيّت هست، معناى يد، بر آن صدق مى كند؛ و در موردى كه ملكيّت تصوّر ندارد، در آن مورد، يد، صدق نمى كند.

اشكال توجيه دوّم: اشكالى كه بر اين توجيه مى شود، آن است كه روشن است در فهم معانى الفاظ وارد شده در كتاب و سنّت بايستى به عرف مراجعه

نماييم؛ و با مراجعه به عرف روشن مى شود كه در صدق يد و استيلا، به هيچ وجه مملوكيّت دخالت ندارد. شاهد اين مطلب آن است كه در عمل آدم ربايى، از نظر عرفى، استيلا هست، و حال آن كه هيچ عنوان مملوكيّتى نيست.

تا اين جا روشن شد كه كلام مرحوم علاّمه مبنى بر آن كه در صدق يد، صفت مملوكيّت وجود دارد، كلامى است غير صحيح.

مطلب دوّم: محقّق رشتى (رحمه الله) فرموده است: در صورتى كه بپذيريم عنوان يد و استيلا بر انسان آزاد صدق مى كند، اما غايت موجود در حديث على اليد «حتى تؤدّيه» قرينه مى شود كه موصول موجود در متن روايت، شامل حرّ نشود؛ زيرا، در پرداختن ديه ى حرّ، عنوان ادا صدق نمى كند؛ و اگر حرّ تلف شود و غاصب ديه او را به ورثه اش بپردازد، باز ادا صدق نمى كند؛ زيرا، ادا در صورتى تحقّق دارد كه بدل، جاى مُبدل و به عوض مُبدل باشد؛ و از اين جهت، پرداخت مثل و يا قيمت، در اشياى داراى ماليّت، عنوان بدل را دارد، و گويا با پرداخت آن، مُبدل پرداخت شده است؛ در حالى كه اين عنوان، در پرداخت ديه ى حرّ وجود ندارد؛ چه آن كه ديه، عوض از شخص نيست و بلكه، در حقيقت، به عنوان جريمه و عقوبت است؛ و با پرداخت ديه، هيچ گاه خود آن انسان دفع نشده است.

مرحوم محقّق رشتى در ادامه فرموده است: اين اشكال، مبتنى است بر اين كه از غايت موجود در روايت، پرداخت مثل و يا قيمت را در صورت تلف، استفاده كنيم؛ اما اگر مبناى ديگر را بپذيريم كه از غايت، حكمِ صورت تلف استفاده نمى شود؛ بلكه حكم تلف دفع بدل را يا بايد از شرع و يا از عرف بگيريم، در اين صورت، گفته شده است: حديث على اليد، بر ضمان حرّ صغير دلالت دارد؛ و در صورت تلف، بايستى ديه او پرداخت شود.

و اگر كسى ادّعا كند كه تعبير به ضمان، شامل پرداخت ديه نمى شود، چرا كه

عنوان عوض را ندارد، و ضمان، فقط اختصاص به امور مالى دارد، در پاسخ مى گوييم: اولاً، در روايت، لفظ ضمان وارد نشده است، و اين تعبير از كلمه ى «على» استفاده شده است؛ ثانياً، اين كه ضمان، اختصاص به اشيايى داشته باشد كه در عرف به آن ها مال مى گويند، مورد قبول نيست؛ و شاهد آن تعبير ضمان در باب طبيب و امام جماعت است؛ و ثالثاً، حتى اگر بپذيريم تعبير به ضمان، اختصاص به اموال دارد، اما ترديدى نيست كه تعبير به عهده چنين اختصاصى را ندارد.

اشكالات مطلب دوّم: بر مطلب دوّم نيز چند اشكال وارد است⁽¹⁾: 1ـ چنان چه بپذيريم حكم تلف دفع بدل از غايت استفاده نمى شود و بلكه يك حكم شرعى است كه از طريق ديگر استفاده مى شود، واضح است كه براى ثبوت آن نياز به دليل ديگر داريم كه آن دليل در مورد حرّ وجود ندارد. آرى، روايتى از وهب بن وهب ابوالبخترى از امام صادق (عليه السلام) وارد شده است كه: «من استعار عبداً لقوم آخرين، فهو له ضامن، ومن استعار حرّا صغيراً ضمن»⁽²⁾ و از آن، ضمان نسبت به صغير حرّ استفاده مى شود؛ اما، اوّلاً: اين روايت از نظر سند به جهت وجود وهب بن وهب كه از دروغگوترين افراد هست⁽³⁾، مخدوش است؛ ثانياً: اين روايت مورد عمل اصحاب واقع نشده است؛ و ثالثاً: مخالف با اجماع است؛ زيرا، اجماع فقها بر عدم وجود ضمان در عاريه قائم است.

2 در صورتى كه بپذيريم كه بر اخذ حرّ، يد و استيلا صدق مى كند، و همين طور بپذيريم كه نسبت به استيلاى بر انسان، ضمان هم صادق است، همان گونه

1. محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهيّة، ج1، ص120.

2. الشيخ الكلينى، الكافى، ج5، ص302؛ الشيخ الطوسى، تهذيب الأحكام، ج7، ص185؛ محمّد بن حسن الحرّ العاملى، وسائل الشيعة، ج19، ص94، كتاب العارية، باب 1، ح11.

3. الشيخ الطوسى، اختيار معرفة الرجال، ج1، ص12؛ و ج2، ص597؛ ابن الغضائرى، رجال ابن الغضائرى، ص100؛ ابن داود الحلّى، رجال ابن داود، ص282.

كه در امور مالى صدق مى كند؛ و نسبت به روايت وهب هر چند كه معتبر نبوده و اثبات حكم شرعى نمى كند چون راوى آشناى به اساليب لغت عرب است، مى تواند اين مقدار را اثبات كند كه در چنين مواردى تعبير به ضمان استعمال مى شود. با اين دو فرض، چاره اى نيست كه نسبت به حرّ، مسأله خروج از عهده و رافع ضمان را بپذيريم؛ يعنى: اگر اصل ضمان ثابت باشد، ترديدى نيست كه حتماً براى رفع آن رافعى وجود دارد؛ و اين رافع، بر طبق حديث على اليد، چيزى غير از ادا نمى تواند باشد. بنابراين، پرداختن ديه نيز مانند پرداختن مثل و يا قيمت، بايستى از مصاديق ادا محسوب شود.

انصاف آن است كه اشكال دوّم، وارد نيست؛ و بر پرداختن ديه حرّ، كلمه ادا صدق نمى كند؛ زيرا، بحث در آن است كه آيا غايت موجود در اين روايت، مى تواند قرينه بر تخصيص موصول به غير حرّ شود يا خير؟ و روشن است كه اگر ضمان در انسان آزاد ثابت باشد، ملازمه ندارد كه رافع آن عنوان ادا را داشته باشد. به عبارت ديگر، دليلى نداريم كه در همه موارد، رافع ضمان، مصداق براى ادا باشد؛ بلكه، در مثل پرداخت ديه، مصداق براى عقوبت و جريمه است. آرى، اگر عنوان ادا را توسعه داده و علاوه بر اداى حقيقى، شامل اداى حكمى نيز شود، بعيد نيست كه دفع ديه عنوان اداى حكمى داشته باشد. فتدبّر.

مطلب سوم: مرحوم محقّق رشتى در مطلب سوم فرموده اند: آن چه متبادر از موصول است، مال است؛ چرا كه كلمه ادا، اگر به افعالى مانند نماز نسبت داده شود، نيازى به حرف جرّ «إلى» ندارد؛ اما اگر به اعيان و امور غير مالى نسبت داده شود، به حرف جرّ «إلى» نيازمند است؛ و در اين فرض، ادا، نياز به مؤدّى إليه و كسى كه مال به او تحويل داده شود، دارد. مؤدّى إليه نيز در مالى كه غصب مى شود يا عنوان مالك را دارد و يا عنوان مستحقّ، و حال آن كه در بحث حرّ هيچ يك از اين عناوين نيست؛ شاهدش نيز آن است كه در ردّ حرّ مغصوب نمى توانيم تعبير كنيم كه ردّ آن به مالك يا مستحقّ او واجب است؛ و حتى نمى توان

گفت كه به وارث او ردّ نماييم؛ چرا كه وارث، عنوان مالك يا مستحقّ را ندارد.

اشكالات مطلب سوم:⁽¹⁾ والد محقّق بر اين مطلب اشكال كرده و سه صورت تصوير نموده اند: صورت اوّل: اگر شخص حرّ در دست غاصب بميرد، ترديدى نيست كه در حكم تلف بوده، و اداى ديه و قيمت آن به وارثش لازم است. صورت دوّم: در جايى كه شخص حرّ اجير ديگرى شده باشد و منفعت خاصّ او و يا تمام منافعش ملك ديگرى شده باشد، مؤدّى إليه تصوير و معنا دارد؛ و او همان مالك و اجاره كننده انسان آزاد است كه بايستى قيمت منافع را به او تحويل دهد. و صورت سوم: اگر شخص حرّ زنده باشد و منفعتش نيز ملك ديگرى نباشد، در صورتى كه صغير باشد و در زندگى استقلال نداشته باشد، بايد قيمت او را به ولىّ او ادا نمود؛ و لازم نيست مؤدّى إليه مالك يا مستحقّ باشد. دليل اين مطلب نيز فهم عرف است.

اما در صورتى كه آن انسان آزاد، بزرگسال باشد، چون در ضمان نمى توانيم بين كبير و صغير فرقى قائل شويم و قول به فصل نداريم، بايد ضمان را بپذيريم، و در معناى آن تصرّف كنيم؛ به اين صورت كه در ادا لازم نيست مؤدّى إليه شخصى معيّن باشد تا بگوييم يا بايد مالك باشد و يا مستحقّ؛ بلكه مراد از ادا، ارجاع آن به صورتى است كه قبل از غصب به همان صورت بوده؛ يعنى: آن را به همان شرائط و خصوصيّات قبل از غصب برگردانيم، و اين معنا در حرّ نيز قابل تصوير است.

تحقيق مسأله در مقام اوّل

گرچه ترديدى نيست كه اين حديث از نظر موصول اطلاق داشته و شامل انسان آزاد نيز مى شود؛ ليكن انصاف آن است كه نمى توانيم غايت در حديث

1. محمّد الفاضل اللنكرانى، القواعد الفقهيّة، ج1، ص122.

على اليد را به اد اعمّ از حقيقى و حكمى تفسير نموده، و يا آن كه بگوييم نيازى به مؤدّى إليه ندارد. بنابراين، ظهور عرفى حديث، در اموال و اعيان خارجى است كه قابليّت ردّ به مالك را دارند؛ و شامل اخذ حُرّ نمى شود.

توضيح مطلب اين است كه: در اموال و اعيان خارجى، مسأله تلف مطرح، و بدل آن كه مثل يا قيمت است، جايگزين آن مى شود؛ در حالى كه در شخص حرّ، چنان چه خود به خود بميرد، نمى توان گفت تلف حقيقى و يا تلف حكمى محقّق شده است؛ زيرا، اگر بپذيريم كه در حكم تلف است، بايد ملتزم شويم كه غاصب بايد ديه او را بپردازد؛ و اين بر خلاف ضرورت فقه است. در فقه، پرداخت ديه، مشروط به تحقّق عنوان قتل غير عمد و استناد قتل به قاتل است، و چنان چه اين عنوان محقّق نشود، هيچ سببى از نظر شرع براى پرداخت ديه نيست. بنابراين، اين رأى و نظر كه عنوان تلف حكمى دارد و بايد ديه انسان آزاد پرداخت شود، با ضرورت فقه كه ديه را منوط به تحقّق قتل مى كند، منافات دارد.

به عبارت ديگر، مى توان ادّعا كرد كه در شخص حرّ، مسأله ضمان به طور كلّى منتفى است؛ و شارع مقدّس مسأله ديه را مقرّر فرموده است. به اين معنا كه در شريعت، شارع مقدّس، ضمان به ردّ عين و يا به مثل و قيمت را در اموال و اعيان خارجى كه مورد داد و ستد قرار مى گيرند و طرف براى اضافه واقع مى شوند، قرار داده است؛ اما در انسان هاى آزاد فقط عنوان ديه را تثبيت فرموده است، و اين عنوان موضوع معيّن و مستقلّى دارد كه هيچ گونه ارتباطى به مثل و يا قيمت ندارد.

مقام دوّم: بررسى ضمان نسبت به منافع حُرّ

چنان چه ضمان را نسبت به خود حُرّ بپذيريم، ترديدى نيست كه ضمان نسبت به منافع او به طريق اولى ثابت است؛ اما اگر ضمان را نسبت به خود حرّ نپذيريم، همان گونه كه مقتضاى تحقيق چنين است و نسبت به حرّ ضمانى

نيست، اين سؤال پيش مى آيد كه آيا نسبت به منافع او، اعمّ از مستوفاة و غير مستوفاة، ضمانى وجود دارد يا خير؟

از كلمات فقها، در مجموع چهار نظريّه استفاده مى شود؛ كه عبارتند از: 1ـ ضمان مطلق؛ 2ـ عدم ضمان مطلق؛ 3ـ تفصيل بين حرِّ كسوب و غير كسوب؛ و 4ـ تفصيل بين منافع مستوفاة و منافع غير مستوفاة.

ظاهراً در دو مورد زير ترديدى نيست:

الف اگر شخص حُرّ اجيرِ شخص ديگرى باشد و غاصب او را حبس كند تا منفعت وى فوت شود، غاصب ضامن منفعت فوت شده نسبت به مستأجر است. مرحوم امام خمينى قدس سره در تحرير آورده اند: «لو كان أجيراً لغيره في زمان فحبسه حتّى مضى ضمن منفعته الفائتة للمستأجر»⁽¹⁾ . مرحوم محقّق خوئى قدس سره نيز در منهاج الصالحين آورده اند: «إذا منع حرّاً عن عمله لم يضمن إلاّ إذا كان أجيراً خاصّاً لغيره فيضمن لمن استأجره»⁽²⁾ .

علّت ضمان در اين فرع آن است كه منفعت حُرّ با عقد اجاره در ملك ديگرى واقع شده است، و در حقيقت، غاصب، آن چه را كه ملك و مال ديگرى بوده تلف نموده است؛ بنابراين، از مصاديق قاعده اتلاف محسوب مى شود. آرى، روشن است كه در اين صورت، قاعده ضمان يد جريان ندارد؛ زيرا، عنوان اخذ و قبض بر آن صدق نمى كند؛ و اگر هم اين عنوان صدق كند، غايتِ موجود در حديث، امكان تحقّق ندارد.

ب اگر غاصب از حُرّ و منافع او در كارهاى مربوط به خود و يا ديگران استفاده نمايد، ترديدى نيست كه نسبت به آن ضامن بوده و بايستى اجرة المثل او را بپردازد. دليل اين مطلب قاعده اتلاف و يا حديث على اليد نيست، بلكه از

1. تحريرالوسيلة، ج2، ص177، م12.

2. منهاج الصالحين، ج2، ص146، م685.