تحقّق اداى مثل يا قيمت است، اداى منافع نيز به اداى عوض آن است. به عبارت ديگر، از حديث استفاده مى شود كه امكان تحقّق غايت، هر چند ابتداءً باشد، در صحّت حكم كفايت مى كند؛ چرا كه، حتّى نسبت به اعيان، اداى خود آن ها در صورت تلف، امكان ندارد.

اشكال دوّم: اگر بخواهيم از حديث، شرطيّت اد هر چند به صورت بقاء را استفاده كنيم، لازمه اش آن است كه برخى از اعيان، از دايره شمول اين روايت خارج باشند؛ مانند اعيانى كه به صورت تدريجى از بين مى روند؛ هم چون يخ در تابستان. در اين موارد، روشن است كه ادا به صورت بقا امكان ندارد؛ از ديگر سو، كسى نمى تواند ادّعا كند كه چنين موردى از اين قاعده خارج است.

پاسخ استاد به اشكالات فقيه محقّق والد معظّم

به نظر مى رسد اشكال اوّلى كه ايشان بيان فرمودند، قابل جواب است؛ زيرا، اوّلاً، هيچ ملازمه اى وجود ندارد كه اگر اخذ منافع به تبع اخذ عين باشد، لازم باشد كه اداى منافع هم به تبع اداى عين باشد؛ و شاهد اين مطلب آن است كه اگر اداى منافع به اداى عين باشد، لازم مى آيد بعد از ردّ عين، ديگر، نسبت به منافع حتى منافع مستوفاة ضمانى نباشد؛ چه آن كه به حسب فرض، منافع ادا شده است.

ثانياً، انصاف آن است كه تعبير به عوض يا بدل، نسبت به منافع خالى از تسامح نيست؛ و هيچ گاه در عرف، چيزى به عنوان بدل منافع تلقّى نمى شود؛ و لذا، مسأله ى قيمى يا مثلى بودن فقط در اعيان است؛ اما در منافع، بايد مسأله ى اجرت المثل را فقط مطرح نمود؛ و روشن است كه بين اجرت المثل و عنوان بدل فرق است.

ثالثاً، اين كه فرموده اند از حديث استفاده مى شود كه تحقّق غايت، هرچند كه ابتدايى باشد، در ضمان كفايت مى كند، قابل مناقشه است؛ زيرا، علاوه بر اين كه لازمه اين بيان آن است كه در تحقّق غايت، امكان اد هر چند به صورت اجمال كفايت مى كند، در حالى كه غايت ظهور در آن دارد كه با تمام خصوصيّات بايد تحقّق پيدا كند؛ اين اشكال مطرح مى شود كه ممكن است در مقابل اين ادّعا گفته شود كه از حديث استفاده مى شود كه قابليّت ذاتى غايت در اين حكم لازم است و اين قابليّت ذاتى در منافع وجود ندارد. و از همين بيان، ضغف اشكال دوّم ايشان نيز روشن مى شود. فتدبّر.

تا اين قسمت، روشن شد كه اشكالات مرحوم امام خمينى و والد محقّق بر كلام مرحوم اصفهانى وارد نيست؛ و كلام ايشان، متين و محكم است. آرى، فقط مى توان اين نكته را ذكر نمود كه كلام مرحوم اصفهانى مبتنى بر آن است كه ما نسبت به الفاظ وارده در اين حديث، تعبّد داشته، و آن را يك قاعده شرعى تعبّدى بدانيم؛ اما اگر بر خصوصيّات الفاظ تعبّدى نداشته باشيم، ديگر نمى توانيم به ظهور غايت استدلال نماييم؛ و نيز اگر اين حديث را ارشاد به يك امر عقلايى بدانيم، بايد ببينيم كه عقلا، ضمان را در منافع جارى مى كنند يا خير؟.

جريان قاعده در مال داراى منافع متعدّد

بحث ديگرى كه در منافع مطرح است، آن كه: اگر مالى داراى منافع متعدّدى باشد، در اين حالت، دو فرض مطرح مى شود:

فرض اوّل: منافع متعدّد از نظر عرف قابليّت اجتماع در زمان واحد را دارند، و عرف، در يك زمان واحد، همه ى آن منافع را استيفا مى نمايد. در اين صورت، ترديدى نيست كه بنا بر ضمان منافع، چه مستوفاة و چه غير مستوفاة، شخص غاصب، ضامن همه اين منافع است.

فرض دوّم: مالى كه داراى منافع متعدّد است، منافع آن در زمان واحد، قابليّت اجتماع ندارند. در اين فرض نيز صورت هايى مطرح است:

الف ـ غاصب يك منفعت نادرى را استيفا نموده، در حالى كه خود مالك و يا در ميان عرف، نفع مهم ترى كه قيمت بيشترى دارد را استفاده مى كنند؛ به عنوان مثال: شخص غاصب، يك ماشين بارى را غصب كند، لكن از آن استفاده باربرى نكند. در اين صورت، نمى توانيم بگوييم فقط منفعتى را كه استيفا نموده بايد بپردازد؛ بلكه قيمت منفعت استفاده نشده را هم بايد بپردازد؛ مگر آن كه بگوييم منافع غير مستوفاة ضمان آور نيست.

ب ـ اين كه غاصب از هيچ كدام از آن منافع استفاده نكند؛ در اين صورت، آيا اين شخص، ضامن منفعتى است كه از نظر عرف قيمت بيشترى دارد يا آن كه ضامن يكى از منافع است به صورت تخييرى؟ در اين فرض نيز آيا تخيير به دست مالك است يا در اختيار ضامن است؟

مرحوم محقّق بجنوردى⁽¹⁾ در اين جا قائل به تفصيل شده اند. توضيح مطلب اين است كه بايد ببينيم مستند و مدرك ضمان چيست؟ اگر دليل ضمان را قاعده تفويت قرار دهيم، بايد حكم كنيم منفعتى را كه ماليّت بيشتر دارد، ضامن است؛ زيرا، از طرفى نمى توانيم تفويت جميع منافع را به ضامن نسبت دهيم چرا كه فرض اين است كه منافع از حيث وجودى متضادّند و قابليّت اجتماع ندارند ، و اگر غاصب هم در ميان نبود، حصول جميع ممكن نبود؛ بنابراين، شخص غاصب، جميع منافع را ضامن نيست و بلكه منفعت داراى قيمت بيشتر را ضامن است.

اما اگر دليل ضمان قاعده يد باشد، مرحوم بجنوردى در اين فرض سخنى ندارند، ليكن والد محقّق كه همين تفصيل را اختيار فرموده اند⁽²⁾، بيان مى كنند

1. القواعد الفقهيّة، ج4، ص62.

2. القواعد الفقهيّة، ج1، ص116.

كه در اين جا، هر چند كه منافع با يكديگر متضادّند، بايد حكم كنيم كه شخص غاصب جميع منافع را ضامن است؛ زيرا، مطابق اين قاعده، ملاك، تحقّق استيلا و صدق آن است؛ و استيلاى بر جميع منافع به تبع استيلاى بر عين است؛ تضادّ در عالم وجود ارتباطى به استيلا كه ملاك ضمان است، ندارد.

تحقيق در مسأله: به نظر مى رسد كه اين استدلال صحيح نباشد؛ زيرا، گرچه ملاك در قاعده يد، طبق تفسير مشهور، استيلا و سلطه است؛ اما در اين استيلا و سلطه، بايد متعلّق آن را از نظر عرف ملاحظه نمود. در چنين مواردى كه مالى داراى منافع متضادّ است، عرف استيلاى بر جميع منافع را نمى پذيرد؛ و همان طور كه در گذشته نيز بيان نموديم، گرچه استيلاى بر منافع به تبعيّت استيلاى بر عين است، اما اين تبعيّت يك امر اعتبارى است و عرف، نسبت به همه منافع تبعيّت را نمى پذيرد.

بنابراين، اين تفصيل نمى تواند مطابق با تحقيق باشد و صحيح آن است كه در چنين صورتى كه مال داراى منافع متضادّه است، غاصب، ضامن قيمتى است كه ماليّت بيشترى را دارد؛ و فرقى نيست كه دليل ضمان را قاعده يد بدانيم، يا قاعده ى تفويت.

در اين قسمت، بحث از منافع را به پايان مى بريم. در بحث ضمان، مسأله قيمى و مثلى نيز مطرح است كه در جاى خود بايد مورد بحث قرار گيرد، و از دايره اين قاعده خارج است.

تنبيه سوم: بررسى شمول قاعده نسبت به حُرّ

ترديدى نيست كه حديث على اليد همان گونه كه شامل اموال خارجى مى شود، شامل انسان بنده و عبد به عنوان اين كه يكى از مصاديق اموال نيز مى باشد. بنابراين، اگر كسى بنده ى ديگرى را غصب كرد، طبق اين حديث، بايد آن عبد را به صاحب و مالكش برگرداند؛ و چنان چه تلف شود، لازم است كه قيمت او را بپردازد. ليكن اختلاف در اين است كه اگر شخص و يا حكومت، يك انسان حرّ و آزادى را در اختيار بگيرد و به عنوان مثال او را براى مدّتى زندانى كند، آيا اين حديث شامل چنين موردى نيز مى شود؛ به صورتى كه دلالت بر لزوم ادا و ردّ آن شخص در صورت بقا، و پرداخت ديه كامل او در صورت تلف داشته باشد؟ علاوه بر اين، اختلاف ديگرى كه وجود دارد، اين است كه آيا گيرنده، ضامن منافع اين شخص آزاد مى باشد يا خير؟ بنابراين، لازم است كه بحث را در دو مقام دنبال كنيم.

البته، در كتاب هاى فقهى معمولاً بين اين دو مقام تفكيك نشده است و

غالب آن ها بحث را در عمل حُرّ متمركز نموده، و عنوان كرده اند: با توجّه به اين كه عمل حُرّ مى تواند به عنوان عوض معامله قرار گيرد، آيا قاعده ى ضمان در عمل حُرّ جريان دارد يا خير؟ برخى مانند مرحوم سيّد يزدى در حاشيه مكاسب قائل به ضمان در اين مورد شده، و بين حُرّى كه بالفعل داراى حرفه و كسبى باشد كه از او به «كسوب» تعبير مى كنند و بر آن، مال صدق مى كند، و حُرّى كه «غير كسوب است» و بر عمل او مال صدق نمى كند، تفصيل داده اند. در اوّلى قائل به ضمان و در دومى به عدم ضمان قائل شده اند، كه علاوه بر تمسّك به قاعده اتلاف، سيره عقلائيه و قاعده احترام عمل مسلمان، به قاعده ضمان يد نيز استدلال نموده اند.

مقام اوّل: بررسى ضمان نسبت به حُرّ

مرحوم محقّق قدس سره در شرائع آورده است: «والحرّ لا يضمن بالغصب ولو كان صغيراً»⁽¹⁾ .

صاحب جواهر (رحمه الله) نيز در توضيح آن فرموده است: «لا عيناً ولا منفعة بلا خلاف محقّق أجده فيه»⁽²⁾؛ ايشان علاوه بر ادّعاى عدم خلاف و بلكه عدم اشكال در عدم ضمان حُرّ، فرموده است: «ضرورة عدم كونه مالاً حتى يتحقّق فيه الضمان»؛ زيرا، انسان حرّ مال محسوب نمى شود كه ضمان در مورد او محقّق شود.

البته مرحوم محقّق در المختصر النافع فرموده است: «لو كان التلف لا بسببه كالموت ولدغ الحيّة فقولان»⁽³⁾؛ ايشان ادّعا كرده در موردى كه تلف به سبب

1. يعنى: اگر انسان آزادى غصب شود، هر چند كه كودك باشد، ضمانى نبوده و شخص غاصب ضامن نيست.

2. جواهر الكلام، ج37، ص36.

3. المختصر النافع، ص247.

غاصب نباشد، دو قول در مسأله وجود دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نيز به آن ايراد كرده و آورده است: «لم نتحقّقه»؛ اين كه در مسأله دو قول باشد، به آن دست پيدا نكرديم.

در مقابل اينان، مرحوم فيض كاشانى قدس سره در مفاتيح قول به عدم ضمان را تضعيف نموده و مرحوم سبزوارى قدس سره در كفايه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت داده اند⁽¹⁾ كه دلالت دارد غير مشهور به ضمان حرّ قائل هستند.

ابن فهد حلّى (رحمه الله) در مهذّب و مرحوم شهيد در روضة ادّعاى اجماع بر عدم ضمان صغير چنان چه به موت طبيعى تلف شود، نموده اند⁽²⁾؛ از اين رو، در عبارات فقها تعميم داده شده و همه ى آن ها فرموده اند كه حُرّ به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمى شود.

مرحوم محقّق در شرائع فرموده است حُرّ علاوه بر آن كه به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمى شود، اگر غرق و يا سوخته شود و غاصب سببيّتى در اين امر نداشته باشد، باز هم غاصب ضامن نيست. مرحوم شيخ طوسى در مبسوط و فخر المحقّقين در ايضاح نيز همين نظر را دارند. شهيد ثانى (رحمه الله) اين فتوا را به اشهر و مرحوم سبزوارى در كفاية الأحكام آن را به مشهور نسبت داده است، امّا صاحب جواهر (رحمه الله)اين نسبت را نپذيرفته است.⁽³⁾

ليكن، در صورتى كه حُرّ صغير باشد و به وسيله نيش مار يا عقرب زمانى كه در دست غاصب است، تلف شود، مرحوم شيخ طوسى در كتاب الجراح مبسوط فتوا به ضمان داده است؛ شهيد اوّل (رحمه الله) در دروس و نيز شيخ (رحمه الله) در خلاف و مرحوم علاّمه در مختلف اين رأى را تقويت نموده اند؛ و در تبصره و حاشيه ارشاد و برخى ديگر از كتاب هاى فقهى اين قول اختيار شده است. از علماى عامّه نيز

1. به نقل از: محمّد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج37، ص36.

1. همان.

3. همان، ص37.

ابوحنيفه اين رأى را پذيرفته است. برخى ديگر از فقها اين قول را فقط نقل نموده، و هيچ ترجيحى نسبت به آن نداده اند؛ مانند مرحوم محقّق در المختصر النافع، فاضل آبى (رحمه الله) در كشف الرموز، علاّمه (رحمه الله) در تحرير و ارشاد، مرحوم شهيد ثانى در غاية المراد و ابن فهد (رحمه الله) در مهذب.

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل اين اقوال، فرموده است: «نعم لا وجه ظاهر تقتضي الضمان». ايشان معتقد است دليل روشنى بر ضمان حُرّ صغيرى كه به اين صورت تلف شده باشد، نداريم؛ و آن چه به عنوان دليل مطرح هست، دو امر است كه هر دوى آن ها مخدوش است. آن دو وجه عبارت است از:

1ـ ممكن است كسى ادّعا كند در اين فرض، غاصب به علت غصب، سبب در تلف شدن او شده است؛ مانند اين كه كسى در راه چاهى حفر كند و ديگرى در آن قرار گيرد؛ همان طور كه در اين مورد سببيّت وجود دارد، در اين بحث و مسأله نيز سببيّت است. صاحب جواهر (رحمه الله) فرموده است: اين دليل واضح المنع است؛ زيرا، در مقيس عليه مسأله سببيّت از نظر عرف واضح است، اما در مقيس، سببيّت روشن نيست.

2ـ در برخى از روايات، وارد شده است: «من استعار حراً صغيراً فعيب فهو ضامن»⁽¹⁾؛ بر حسب اين روايت، در ما نحن فيه، ضمان بايد وجود داشته باشد. مرحوم صاحب جواهر قدس سره به اين روايت دو اشكال وارد نموده است: اوّل اين كه، سند اين روايت ضعيف است؛ و دوّم اين كه، بر فرض صحّت سند، هيچ فقيهى به اين روايت عمل ننموده است.

ايشان بعد از ردّ هر دو دليل، دو توهّم را ذكر كرده و پاسخ مى دهد:

توهّم اوّل: اگر در صغير ضمان را نپذيريم، اين امر موجب مى شود كسانى كه به دنبال قتل اطفال هستند، حيله اى داشته باشند؛ به عبارت ديگر، بايد

1. محمّد بن حسن الحرّ العاملى، وسائل الشيعة، ج19، ص94.

بگوييم نفس غصب و عدوان با ضمان مناسبت دارد، و گرنه چنين تالى فاسدى خواهد داشت.

جواب: اين مناسبت، مجرّد اعتبار و استحسان است؛ و در فقه براى فقيه قابل اتّكا نيست.

توهّم دوّم: اگر كسى مملوك صغير يا مجنونى را در مسبعه قرار دهد كه درّندگان او را از بين مى برند، در اين صورت مسلّما ضمان وجود دارد، آيا ضمان در اين مورد، اقتضاى ضمان در ما نحن فيه را ندارد؟

جواب: خير، چنين اقتضايى نيست؛ زيرا، در آن مورد مسأله تسبيب به وضوح وجود دارد و شخص غاصب، سببيّت عرفى در اين امر دارد، اما در مسأله مورد بحث، غاصب سببيّت ندارد.

مرحوم صاحب جواهر قدس سره در انتهاى بحث فرموده است:

«فالمتّجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصير منه في حفظه بالاهمال ونحوه وربما يحمل القول بالضمان على ما لو أهمل، بحيث يكون سببا في تلفه لكونه غير قابل لحفظ نفسه بخلاف ما إذا لم يهمل فاتّفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فيه، وحينئذ يكون النزاع لفظيّاً».

اين فرمايش ايشان متين است، اما نكته ى مهمّ آن است كه در فرض اهمال، قتل استناد به غاصب پيدا مى كند؛ و آيا مقصود از ضمان در اين فرض، همان ديه مقدّره است يا اين كه مقصود آن است كه حُرّ صغير را به منزله مملوك صغير فرض كرده و آن را قيمت گذارى نماييم؟ ظاهر آن است كه احتمال اوّل ديه مقدّره صحيح است؛ و در نتيجه، از بحث ضمان اصطلاحى در باب غصب، به طور كلّ خارج مى شود.

امام خمينى (رحمه الله) در كتاب الغصب تحرير الوسيلة در مسأله 5 آورده اند:

«لو استولى على حُرّ فحبسه لم يتحقّق الغصب لا بالنسبة إلى عينه ولا بالنسبة إلى منفعته، وإن أثم بذلك وظلمه سواء كان كبيراً أو صغيراً، فليس عليه ضمان اليد الّذي هو من أحكام الغصب، فلو أصابه حرق أو غرق أو مات تحت استيلائه من غير تسبيب منه لم يضمن»⁽¹⁾.

از اين عبارت استفاده مى شود كه ايشان در صدق عنوان استيلاى بر حُرّ ترديدى ندارند، امّا چون بر شخص حُرّ، عنوان مالِ غير يا حقِّ غير صدق نمى كند، تعريف غصب شامل او نمى شود. مرحوم امام در تعريف غصب آورده اند:

«وهو الاستيلاء على ما للغير من مال أو حقّ عدواناً».

ممكن است بر اين كلام مناقشه شود به اين كه اوّلاً: چنين تعريفى در هيچ آيه، يا روايتى و يا دليل معتبرى وارد نشده است تا اين كه بتواند مستند حكم شرعى قرار گيرد. و ثانياً: اگر استيلاى بر مال ديگرى يا حقّ ديگرى غصب باشد، به طريق اولى استيلاى بر نفس غير، عنوان غصب را دارد. اين اشكال دوّم قابل جواب است؛ به اين صورت كه غصب، يك عنوان انتزاعى يا اعتبارى است كه در ميان عقلا وجود دارد و در امور اعتبارى يا انتزاعى، اولويّت راه ندارد؛ و با مراجعه به عقلا مى بينيم كه آنان در استيلاى بر نفس غير، عنوان غصب را اعتبار نمى كنند.

مرحوم محقّق خوئى قدس سره نيز در كتاب الغصب منهاج الصالحين آورده اند:

1. اگر بر شخص حرّى استيلا پيدا كند و او را حبس نمايد، غصب تحقّق پيدا نمى كند ـ نه نسبت به عين او و نه نسبت به منفعتش ـ اگر چه با اين كار، گناه كرده و به او ظلم نموده است ـ بزرگ باشد يا كوچك ـ پس، بر او ضمان يد ـ كه از احكام غصب است ـ نيست. بنابراين، اگر آن شخص محبوس و مغصوب بسوزد، يا غرق شود و يا در تحت استيلاى او بدون تسبيب او، بميرد، ضامن نمى باشد.