«ولكن الإنصاف، أنّ الإلتزام بهذا مشكل ويأباه الذوق الفقهي خصوصاً إذا كان موجباً لضرر مالي عظيم كما إذا كان المغصوب خشبة وصغها الغاصب في أساس بنائه بحيث يكون ردّها موجباً لهدم ذلك البنيان العظيم، فالاُولى أن يقال بأنّه في حكم التلف إن كان التعذّر دائميّاً ومورد بدل الحيلولة إن كان موقتاً».

انصاف آن است كه التزام به اين قول مشكل بوده، و ذوق فقهى آن را برنمى تابد؛ به خصوص آن كه موجب ضرر مالى بسيار بزرگى شود؛ مانند اين كه مال غصب شده چوبى باشد و غاصب آن را در پِى و اساس ساختمان به كار برده باشد، و بازگرداندن عين آن چوب باعث ويرانى آن ساختمان عظيم شود. در اين صورت، سزاوارتر آن است كه گفته شود: اين موارد در حكم تلف است، در صورتى كه تعذّر دائمى باشد؛ اما اگر تعذّر موقّتى باشد، غاصب بايد بدل حيلوله بپردازد.

دليل دوّم: آن است كه بعيد نيست در چنين موردى از قاعده لا ضرر نيز استفاده شود؛ به اين بيان كه حكم شارع به قَلع بنايى كه بسيار عظيم بوده و مخارج زيادى براى او پرداخت شده است، جهت رد نمودن يك آجر و يا يك شاخه آهن، حكم ضررى است، كه به موجب اين قاعده، مورد نفى واقع شده است؛ و در موردى كه براى عين، بدلى مانند مثل يا قيمت وجود دارد، با جريان قاعده لا ضرر مى توان گفت كه ديگر ردّ عين لازم نيست.

از همين فرع، مى توان نظير آن را نيز استفاده كرد؛ و آن اين كه اگر رد عين مال مستلزم مخارج زيادى باشد، مثلاً عين را در يكى از نقاط بسيار دور دست قرار داده است كه از نظر عرف بايد صدها برابر قيمت آن را خرج كند تا بتواند آن مال را بدست آورد و به مالكش برگرداند؛ در اين فرض هم مى توانيم بگوئيم عين مال در حكم شيى ء تلف شده است، و نوبت به مثل يا قيمت آن

مى رسد. دليل اين فرع هم همان دليل فرع گذشته است، و بايد اينطور بيان نمائيم كه غايت در حديث، در صورتى است كه اَدا از نظر عرف ممكن باشد.

آرى، در صورتى كه عين مال موجود باشد، و ليكن غاصب در آن تغييرى ايجاد نموده است؛ مانند اين كه گندمى را غصب نموده و آن را تبديل به آرد و نان نموده است، يا اين كه گوسفندى را غصب نموده، آن را ذبح كرده و به اجزاى مختلفى تقسيم نموده است؛ در اين صورت، از نظر عرف، ردّ و اداى عين مال امكان دارد و مى توان به حديث على اليد استدلال نمود؛ و همان طور كه متقدّمين و متأخّرين از فقهاى شيعه⁽¹⁾ و كثيرى از فقهاى عامّه مانند شافعى و احمد⁽²⁾ فتوا داده اند: لازم است عين مال را به مالك ردّ نمايد و ارش و تفاوت را نيز به او بپردازد، و اگر با تغيير ازدياد قيمت پيدا كرد، غاصب استحقاق چيزى را ندارد.

مطلب ديگر، آن است كه اگر مال مالك با مال شخص ديگرى مخلوط و يا ممزوج شود، در اين صورت، چنان چه استهلاكى⁽³⁾ واقع شده باشد، مانند اين

1. ر.ك: شيخ طوسى، الخلاف، ج3، ص407؛ غنية النزوع، ص279؛ تذكرة الفقهاء، ج2، ص392؛ جواهر الكلام، ج37، ص150.

2. ر.ك: الام، ج3، ص257؛ المغنى لابن قدامة، ج5، ص403؛ المجموع شرح المهذّب، ج15، ص93.

3. مرحوم محقّق بجنوردى در تعريف استهلاك آورده اند: «الإستهلاك عبارة عن صيرورة المستهلك من جنس المستهلك فيه بواسطة المزج معه بعد ما لم يكن كذلك...» و قبل از آن فرموده اند: «الإستهلاك لا يمكن إلاّ في الجنسين المختلفين... وأمّا لو كان الممزوجتان من جنس واحد، فلا يمكن هذا المعنى، فلو وقعت قطرة ماء في البحر لا تصير مستهلكاً فيه، لأنّها بصورتها النوعيّة موجودة فيه، والإستهلاك لا يمكن إلاّ بتبدّل صورته النوعيّة حقيقة أو عرفاً إلى صورة المستهلك فيه». ـ القواعد الفقهيّة، ج4، ص96 ـ .
به نظر مى رسد كه اين ضابطه، مورد مناقشه است؛ و استهلاك، فقط يك امر عرفى است؛ ملاك آن نيز در نزد عرف آن است كه از شيى ء مستهلك ديگر عين مستقلّى كه قابليّت انفكاك را داشته باشد، موجود نباشد. عرف در همين مثالى كه ايشان در مورد افتادن قطره آب در دريا ذكر نمود، حكم به استهلاك مى كند.

كه: مال مالك نمك باشد و اين نمك با خميرى مخلوط شود؛ اين صورت، در حكم تلف است، و غاصب بايد بدل آن را به مالك بپردازد؛ و چنان چه استهلاكى واقع نشده باشد، اما قابل جدا كردن از يكديگر نباشند، در اين جا به صورت كلّى دو صورت وجود دارد: اوّل آن كه، هر دو مال از نظر قيمت مساوى با يكديگرند؛ در اين فرض، ترديدى نيست كه شركت به نسبت مقدار هر كدام از دو مال است؛ اگر مال يكى دو برابر مال ديگرى باشد، در مال مخلوط شده نيز به همين نسبت نسبت يك سوم و دو سوم شراكت حاصل است.

صورت دوّم، اين است كه آن دو مال مخلوط شده، از نظر قيمت با يكديگر مساوى نباشند؛ مانند اين كه: يكى داراى يك كيلو برنج غير مرغوب به قيمت 1500 تومان و ديگرى دو كيلو برنج مرغوب به قيمت 3750 تومان داشته باشد؛ در اين صورت، ترديدى نيست كه شركت قهرى بين اين دو طرف حاصل مى شود. اما در مقدار شركت بحث است. در اين جا نيز دو فرض متصوّر است:

فرض اوّل اين است كه: مخلوط شدن دو مال به توسط شخص غاصب انجام نگيرد؛ و بلكه خود به خود آن دو مال مخلوط شوند، و يا آن كه توسط شخص ديگرى كه غاصب نيست اين دو مال مخلوط شوند، مانند مواردى كه به اشتباه امتزاج صورت مى گيرد و غصبى نيز در كار نيست. در اين فرض، اگر بخواهيم بگوييم نسبت هر كدام از مال ها در مال ممزوج همان نسبت قبل است، مستلزم ربا خواهد شد؛ زيرا، در مثال فوق، نسبت دوّمى به اوّلى دو برابر است، و اگر همان نسبت انجام شود، نتيجه آن مى شود كه مالك مالى را داده و در مقابل، از همان جنس با اضافه دريافت نموده، و اين مستلزم ربا است.

بنابراين، در اين فرض، لازم است قيمت هر كدام را نسبت به يكديگر محاسبه نموده، و سپس، قيمت مجموع را نيز به دست آوريم؛ و در مرحله سوم، نسبت اوّل را از مجموع كسر نماييم؛ چون نسبت اوّل آن است كه قيمت

دوّمى دو برابر و نيم اوّلى است، در قيمت مجموع بايد همين را ملاحظه كنيم؛ لذا، دو برابر و نيم از مال مخلوط شده مربوط به شخصى كه داراى برنج مرغوب بوده مى شود، و بقيه مال به مالك برنج غير مرغوب داده مى شود. حال، در مثال فوق، اگر قيمت برنج مخلوط شده 3300 تومان باشد، بايد آن را سه قسمت كرد و دو قسمت نيم را به مالك برنج مرغوب داد كه مى شود 2750 تومان، و نيم قسمت را به مالك برنج غير مرغوب داد كه مى شود 550 تومان؛ و به همين قسمت از عين مال شريكند؛ يعنى از برنج مخلوط شده به مقدار 550 تومان به مالك برنج غير مرغوب، و به مقدار 2750 تومان به مالك برنج مرغوب داده مى شود. مرحوم محقّق بجنوردى نيز در اين فرض، همين نظريّه را بيان مى كنند. عبارت ايشان اين است:

«فلابدّ وأن تكون الشركة بنسبة قيمة المالين في قيمة مجموع الممتزجين، لا في نفس الممتزجين كي لا يلزم الربا»⁽¹⁾.

فرض دوّم، اين كه مخلوط شدن دو مال توسط شخص غاصب انجام پذيرد؛ اين فرض نيز داراى دو صورت است، و آن اين كه: غاصب يا آن مال را با مال خودش مخلوط مى كند و يا با مال ديگر آن را مخلوط مى سازد.

در صورت اوّل، يا مال غاصب از مال مالك بهتر است و يا عكس آن است؛ در قسم اوّل كه مال غاصب بهتر است، ظاهر آن است كه نسبت به مقدار هر دو مال شراكت حاصل مى شود؛ مثلاً اگر قبل از مخلوط شدن، مال غاصب يك كيلو و مال مالك دو كيلو بوده است، بعد از مخلوط شدن، نسبت به مال موجود، همين نسبت برقرار است؛ يعنى دو سوم مربوط به مالك و يك سوم مربوط به غاصب است؛ و اگر اشكال شود كه اين دو سوم مالك قيمتش بيشتر از آن دو كيلوى قبل از مخلوط شدن است، در پاسخ گفته اند: اين اضافه رزقى

1. القواعد الفقهيّة، ج4، صص96 و 97.

است كه خداوند قسمت او نموده است.⁽¹⁾

اما به نظر مى رسد كه اين مطلب صحيح نباشد؛ و در اين صورت نيز ربا لازم مى آيد؛ بنابراين، در اين قسم نيز بايد همانند فرض اوّل از فروض مسأله عمل نمود؛ و نسبت قيمت هر كدام از دو مال به يكديگر را بررسى كرده و به همان نسبت، از مجموع قيمت به هر يك داده شود؛ تا نسبت به مالك اضافه اى و نسبت به غاصب نقصانى پيش نيايد.

اما در قسم دوّم كه مال مالك بهتر است، ظاهر آن است كه اين قسم نيز همان حكم قسم اوّل را دارد و نمى توان بين اين دو فرقى قائل شد. بنابراين، تفاوتى را كه مرحوم محقّق بجنوردى بين اين دو قسم از صورت اوّل بيان كرده اند، مورد قبول نيست.

صورت دوّم اين فرض نيز آن است كه غاصب مال مالك را با مال شخص ديگرى غير از خودش مخلوط كرده باشد؛ در اين صورت نيز همانند صورت اوّل، به نظر مى رسد كه بايستى قيمت هر كدام از دو مال را نسبت به يكديگر ملاحظه كرد، و همان نسبت را از قيمت مجموع به هر يك از دو مالك بپردازيم.

نكته مهمّ آن است كه استدلال و يا استيناس به اين تعبير كه در مواردى زياده قيمت را براى يكى از دو طرف بپذيريم، و دليل آن را رزقٌ رَزَقه الله تعالى قرار دهيم، علاوه بر اين كه فاقد اعتبار و استناد فقهى است، بايد گفت كه چنين تعبيرى، مصادره به مطلوب بوده و به هيچ عنوان صحيح نيست. والله العالم.

گفتار پنجم: ظهور غايت مذكور در روايت، در ردّ تام

از ديگر مطالب مورد بحث در قاعده ضمان يد، آن است كه از غايت مذكور در حديث «حتى تؤدّيه» چه استفاده اى مى شود؟ آيا از آن استفاده مى شود كه

1. همان، ص97.

مجرّد وصول و ردّ مال به مالك، در رفع ضمان كفايت مى كند، هر چند كه مالك جاهل به موضوع باشد؟ يا اين كه غايت ظهور در ردّ تام و كامل دارد، به اين معنى كه لازم است مالك، علم به موضوع داشته باشد و سلطنت كامل بر مال خودش پيدا كند وگرنه ادا تحقّق پيدا نكرده است؟.

تحقيق و حقّ در مسأله، قول دوّم است؛ به اين دليل كه حديث ظهور دارد كه بعد از ادا، مالك بايد سلطنت كامل و تامّى را بر مال خودش پيدا نمايد؛ و چنان چه جاهل باشد، چنين سلطنتى محقّق نخواهد شد. همان طور كه اگر غاصب مقدارى از مال را به مالك برگرداند و يااين كه به مالك اجازه دهد تصرّفات محدودى نسبت به مال خودش داشته باشد، مثلاً به او بگويد هر روز مى توانى اين مال را از اين مكان به آن مكان معيّن انتقال دهى و سپس آن را به مكان قبل برگردانى، ترديدى نيست كه در اين دو فرض، ادا محقّق نشده است. بنابراين، از حديث استفاده مى شود مال بايد به همان صورتى كه قبل از غصب در اختيار مالك بوده، در اختيار او داده شود.

نتيجه آن كه اگر غاصب طعامى را غصب كند و سپس همان طعام را در اختيار مالك قرار دهد و او بخورد، بدون آن كه علم به موضوع داشته باشد، ضمان غاصب بر طرف نمى شود.

بخش سوم: تنبيهات قاعده ى ضمان يد

تنبيه اوّل: تأثير علم و جهل نسبت به موضوع در قاعده

مسأله ديگرى كه در حديث «على اليد» از آن بحث مى شود، اين است كه بر اساس اطلاق موجود در اين روايت، در حكمى كه از اين دليل استفاده مى شود وضعى، يا تكليفى و يا اعمّ از اين دو ، فرقى نيست كه شخص عالم باشد به اين كه آن مال، مال غير است و يا جاهل به اين مسأله باشد. و بايد توجّه داشت كه مقصود از علم و جهل در اين بحث، علم و جهل به اصل حكم نيست؛ بلكه مراد علم و جهل به موضوع است. بنابراين، نبايد اين بحث را به بحث علم كه يكى از شرايط عامّه تكليف است، مرتبط بدانيم و چه بسا، در برخى از كلمات بين اين دو بحث خلط صورت گرفت است.

بنابراين، كسانى كه از اين حديث، فقط حكم وضعى ضمان را استفاده مى كنند، بر اين عقيده اند كه در احكام وضعيه، فرقى بين علم و جهل نيست و شخص غاصب در هر دو صورت ضامن است؛ اما طبق مبناى بزرگانى چون محقّق نراقى و محقّق ايروانى رحمهماالله كه از اين حديث فقط حكم تكليفى وجوب

الردّ يا وجوب الحفظ را استفاده مى كنند، آيا باز هم، چنين شمولى استفاده مى شود؟.

ظاهر آن است كه در اين صورت نيز فرقى بين علم به موضوع و جهل به آن نيست؛ و دليل در هر دو مبنا، آن است كه در موضوع اين حديث، علم به غصب و يا جهل به آن اخذ نشده است.