تحقق معاملات است و مسبّب آن‌ها، متأخّر است، تعبیر صحیحی نمی‌باشد؛ زیرا در بحث سبب و مسبَّب، ابتدا سبب محقَّق شده و پس از آن، مسبَّب محقَّق می‌شود و حال آنکه در معاملات، لفظ، فعل، اشاره و به صورت کلی «انشاءات»، «موضوع» و «ظرف» برای تحقق معاملات است یعنی انشاء، پرده از منشَأ (مدلول عقد) بر می‌دارد به این معنا که با تحقق «انشاء»، مدلول عقد نیز محقق شده است و منشَأ نیز بوده است، نه اینکه ابتدا انشاء صورت می‌گیرد و در مرحله پس از «انشاء»، مدلول عقد محقق می‌شود.

در این بحث نیز، هنگامی که انشاء تمام شود (چه انشاء قولي و چه انشاء فعلي)، نکاح هست نه اینکه پس از تحقق «انشاء»، نکاح محقق می‌شود. بدین‌سان اگر فقیهی قائل شود که نكاح معاطاتي نیز وجود دارد، در اولين لحظه تماس مرد و زن، نكاح محقق شده است و ديگر چيزي به نام عنوان حرام وجود ندارد.

نتیجه آنکه با بیان این سخن (که سخن صحیحی است)، ديگر مجالی برای اشکال محقق نائینی(قدس‌سره) به جریان معاطات در نکاح، باقی نمی‌ماند.

تنها مطلبی که در واژه‌های محقق نائینی(قدس‌سره) است (که در بیان دیگر فقیهان به پیروی از محقق نائینی(قدس‌سره) وجود دارد و سخن صحیحی است) آنکه اگر به صورت کلی

پذیرفته شود که معاطات در نكاح جريان دارد، فعلی که محقِّق این نکاح است باید عقلايي و متعارف باشد و «وطي» نمي‌تواند از مصاديق اين فعل باشد.

1-2- دليل دوم؛ «اجماع»

دومین دلیل بر عدم جريان معاطات در نكاح، اجماع است؛ نه تنها اجماع شيعه و حتي نه تنها اجماع فريقين، بلكه اجماع مسلمانان بر اين است كه نكاح بايد با «لفظ»، آن هم لفظ خاص منعقد شود و با فعل منعقد نمي‌شود.

این اجماع را برخی از فقیهان نقل کرده‌اند مانند؛ شهید ثانی(قدس‌سره)،^[1] محدث بحرانی(قدس‌سره)^[2] . مرحوم صاحب جواهر نیز، پس از بیان اینکه ايجاب و قبول لفظي در عقد نکاح، از اركان عقد موقت است، می‌نویسد «اجماع محصّل و منقول و نيز نصوص بر این مطلب دلالت دارد»،^[3] اما مراد خود را از «نصوص» بيان نمي‌كند. محقق خوئي(قدس‌سره) لزوم عقد در نکاح را اجماعی

1. «هذا ‌هو المشهور بين علمائنا حتى كاد يكون إجماعا.» مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌7، ص96‌.

2. «أجمع العلماء من الخاصة و العامة على توقف النكاح على الإيجاب و القبول اللفظيين.» الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌23، ص156‌.

3. «أما الصيغة فهي اللفظ الذي وضعه الشرع و عينه وصلة إلى انعقاده كغيره من العقود اللازمة و هو أي اللفظ المزبور إيجاب و قبول فلا يحصل بدون ذلك قطعا، بل إجماعا بقسميه، ونصوصا.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

دانسته^[1] و در ادامه می‌‌نگارد «از بعضي از نصوص روشن مي‌شود كه اعتبار لفظ نزد سائل، مفروغٌ‌عنه بوده است (و در عقد نكاح منقطع، بی‌گمان بايد از لفظ استفاده شود) و سائل در پی سؤال از كيفيت و خصوصيت لفظ بوده است. حال اگر بگوییم در عقد موقت، «لفظ» معتبر بوده و معاطات جاری نمي‌شود، در نكاح دائم به طريق اولي، معاطات جریان ندارد.^[2]

1-2-1- اشکال بر دلیل دوم

تنها اشکال ممکن بر اين اجماع آن است که این اجماع، مدركي است؛ زیرا از بعضي روايات استظهار مي‌شود که «لفظ» در خصوص عقد نكاح، معتبر است و چه بسا اين اجماع، مستند به اين روايات باشد و اجماع مدركي، اعتبار ندارد.

1-2-2- دو پاسخ از اشکال

این اشکال، دو پاسخ دارد؛

پاسخ اول: در مباحث علم اصول، بیان شد که

1. «و هو مما لا خلاف فيه، بل عليه إجماع علماء المسلمين على ما في كلمات بعضهم.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص128‌.

2. «نعم، يمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الدالّة على اعتبار اللّفظ في المتعة بل يظهر من بعضها مفروغية اعتباره لدى السائل، و إنّما السؤال عن كيفياته و خصوصياته. فإنه إذا كان اعتباره في المتعة معلوماً و مفروغاً عنه، فاعتباره في الدوام يكون بطريق أَولى.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص129‌.

بر اساس دیدگاه برگزیده، اجماع مدركي اشكالي ندارد و روشن شد اين سخن که اعتقاد برخی فقیهان بر این است که اجماع مدركي، حجیت ندارد، صحیح نبوده و مدركي بودن اجماع، ضرری بر ملاك حجيت اجماع نمی‌زند.

پاسخ دوم: اين اجماع، مدركي نيست؛ زیرا بسیاری از فقیهان متقدم، این‌گونه نگاشته‌اند که در عقد نكاح، ايجاب و قبول لفظي معتبر است و به هیچ روايتي استدلال نكرده‌اند. بیشتر فقهایی که به روایات استدلال کرده‌اند، فقهای اخير هستند. حتي به روایت «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام» نیز (كه سخن از آن به صورت مفصل به میان آمد)، استدلال نكرده‌اند. به همین دلیل نمي‌توان بدون دلیل این اجماع را به بهانه مدرکی بودن، کنار گذاشت، به ویژه آنکه اجماعي است که اختصاص به فقیهان شيعه و عامه ندارد، بلکه همه مسلمين بر آن اجماع دارند؛ زیرا «اجماع» یا (بر اساس تعبیر امام خمینی(قدس‌سره)) «ارتکاز متشرعه»، از زمان ائمه(عليهم‌السلام) بر اين بوده؛ تمام عقودي كه به عنوان عقد نكاح واقع مي‌كردند، با لفظ بوده است و پس از ائمه معصومین(عليهم‌السلام) نیز، این ارتکاز متشرعه، به همین صورت باقی ماند.

نکته چشم‌گیر آن است که نمي‌توان گفت ارتكاز متشرعه مدرك دارد؛ زیرا مدرك در ارتکاز متشرعه

بی‌معناست و مدرک، تنها در فتوای فقيه معنا دارد و هنگامی که فقيه فتوايي می‌دهد، به یک مدرک استناد می‌کند، مگر اينكه گفته شود ارتكاز متشرعه نیز از فتوای فقیهان گرفته شده است که در این صورت اشکال وارد است يعني اگر فتوای فقیه مدركي باشد، ارتكاز متشرعه نیز مدرکي مي‌شود، اما سؤال این است که آیا در واقع همه ارتکازات متشرعه، برآمده از فتوای فقهاست؟! پاسخ منفی بوده و باید گفت این‌گونه نیست که همه ارتکازات، از فتوای فقیهان برآمده باشد، بلکه (مانند باب «حلق لحیه»، که نیازی به اجماع یا روایت امام رضا(عليه‌السلام) بر حرمت تراشیدن ریش، نیست، بلکه ارتکاز متشرعه بر حرمت «حلق لحیه» کافی است، در اینجا نیز) متشرعه، از زمان معصومین(عليهم‌السلام) نسل به نسل این حکم را از نسل گذشته خود گرفته‌اند و این‌گونه نیست که مستند به فتواي فقیه خاصی، اين عمل را انجام دهند.

بنابراین؛ به احتمال قوی، در اينجا اجماع وجود داشته و این اجماع، مدركي نيست و ارتكاز متشرعه نیز وجود دارد که به فقیه اجازه نمی‌دهد حکم به جریان معاطات در نکاح را صادر کند و معاطات در نکاح باطل است.

1-3- دلیل سوم؛ روايات دالّ بر لزوم «لفظ» در نکاح

روایاتی در استدلال به لزوم استفاده از «لفظ» در عقد نکاح و عدم جریان معاطات در آن وجود دارد که محقق خویی(قدس‌سره) نیز به آن‌ها اشاره دارد.

1-3-1- روايت نخست؛ روایت ابان از امام صادق(عليه‌السلام)

اولين روايت، روایتی است از «ابان بن تغلب» از امام صادق(عليه‌السلام):

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ وَعَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ وَمُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي‌عَبْدِاللَّهِ(عليه‌السلام) كَيْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا؟ قَالَ: تَقُولُ أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ لَا وَارِثَةً وَلَا مَوْرُوثَةً كَذَا وَكَذَا يَوْماً وَإِنْ شِئْتَ كَذَا وَكَذَا سَنَةً بِكَذَا وَكَذَا دِرْهَماً وَتُسَمِّي (مِنَ الْأَجْرِ) مَا تَرَاضَيْتُمَا عَلَيْهِ قَلِيلًا كَانَ أَوْ كَثِيراً فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِيَتْ وَهِيَ امْرَأَتُكَ وَأَنْتَ أَوْلَى النَّاسِ بِهَا».^[1]

1. الكافي، ج5، ص455، ح3؛ تهذيب الاحکام، ج7، ص265، ح1145؛ الاستبصار، ج3، ص150، ح551؛ عنها وسائل الشيعة، ج‌21، ص43‌، ح1 (ح26486).

راوي از امام صادق(عليه‌السلام) سؤال مي‌کند هنگامی که با زني خلوت كرده و خواستم عقد موقّت جاري كنم، چه بگويم؟ امام(عليه‌السلام) فرمود: بگو «أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَى كِتَابِ اللَّهِ وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً» و مقدار زمان و مهریه را هر قدر خواستيد، قرار دهيد. هنگامی كه زن گفت «نعم»، اين بدين معناست كه او زن تو شده است.

اين روايت كه در ظاهر، روايت معتبري است، دارای دو سند می‌باشد که هر دو سند منتهی می‌شود به «ابراهيم بن فضل عن ابان بن تغلب».

1-3-1-1- دیدگاه محقق خویی(قدس‌سره) در استدلال به این روایت

محقق خوئي(قدس‌سره) استدلال به این روایت را این‌گونه بیان می‌‌دارد که در اين روايت، سائل مي‌گويد «كيف اقول»، امام(عليه‌السلام) نیز مي‌فرمايد «تقول» و این بدین معناست که در نزد سائل، اعتبار لفظ مسلّم است که امام(عليه‌السلام) نیز می‌فرماید «تقول». همچنین در ادامه روایت آمده است «اذا قالت نعم، فقد رضيت»؛ هنگامی که زن گفت «نعم»، بدین معناست كه راضي شده است. بنابراین معنای این عبارت («اذا قالت») آن است كه در عقد نكاح موقت، «قول» معتبر است و نكاح موقت با «فعل» واقع نمي‌شود.^[1]

1. «يمكن الاستدلال عليه بجملة من النصوص الدالّة على اعتبار اللّفظ في المتعة بل يظهر من بعضها مفروغية اعتباره لدى السائل، و إنّما السؤال عن كيفياته و خصوصياته. فإنه إذا كان اعتباره في المتعة معلوماً و مفروغاً عنه، فاعتباره في الدوام يكون بطريق أَولى. على أن في بعض هذه النصوص أنها: «إذا قالت: نعم، فقد رضيت و هي امرأتك و أنت أولى الناس بها» و هو ظاهر الدلالة في عدم كفاية الرضا الباطني و اعتبار اللّفظ بحيث لولا قولها: «نعم» لما تحقّقت الزوجية و لما كان الرجل «أولى الناس بها»». موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص129‌.

1-3-1-2- رد استدلال به روایت و اشکال بر استدلال محقق خویی(قدس‌سره)

سه اشکال بر این استدلال وارد است؛

1-3-1-2-1- اشکال نخست

اشکال اول (يك اشکال نقضي است) در روايات باب مزارعه، روایتی وارد شده که سائل به امام(عليه‌السلام) عرض می‌کند كه من به شریک خود مي‌گويم هر آنچه از اين زراعت به دست آمد، یک‌سوم آن برای هزینه بذر، یک‌سوم نیز برای هزینه گاو و یک‌سوم دیگر نیز برای صاحب زمين. امام(عليه‌السلام) در پاسخ فرمود «سزاوار نيست که چيزي را براي بذر و گاو تعيين کند، کلام، محرِّم است».^[1] اشکالی که بر محقق خویی(قدس‌سره) وارد است آنکه

1. «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّه(عليه‌السلام) عَنِ الرَّجُلِ يَزْرَعُ أَرْضَ آخَرَ فَيَشْتَرِطُ لِلْبَذْرِ ثُلُثاً وَلِلْبَقَرِ ثُلُثاً قَالَ: لا يَنْبَغِي أَنْ يُسَمِّيَ بَذْراً وَلَا بَقَراً فَإِنَّمَا يُحَرِّمُ الْكَلَام‏» الكافي، ج5، ص267، ح5؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌19، ص41‌، ح6 (ح24112) و تهذيب الاحکام، ج7، ص194، ح857؛ عنه وسائل الشيعة، ج‌19، ص43‌، ح10 (ح24116).

آیا ایشان بر ظاهر اين روايت (يقول لصاحب الارض) فتوا داده و می‌گوید در مزارعه نیز «لفظ» معتبر است؟! و حال آنکه همه فقیهان جریان معاطات را در باب مزارعه، پذیرفته‌اند. روایات دیگری نیز مانند روایت یاد شده، وجود دارد که عبارت «قول» در آن‌ها نیز آمده است. بنابراین نمی‌توان تنها با عبارت «تقول»، «اقول» يا «قالت» که در روایت آمده، بر لزوم «لفظ» در عقد نکاح استدلال کرد.

1-3-1-2-2- اشکال دوم

اشکال دوم (که اشکال حلی است) آنکه در زمان ائمه معصومین(عليهم‌السلام)، معاطات رايج نبوده و بیشتر عقود مانند بیع، اجاره، رهن و مزارعه، به صورت لفظی بوده است. بدین‌سان این روایت نیز، بر مورد غالب حمل می‌شود و سؤال راوی از این است که چگونه صیغه عقد نکاح را بگويم؟! و به هیچ‌وجه راوی توجه به این مطلب نداشته است که آيا نکاح، به غير لفظ نیز انجام می‌شود یا خیر؟!

1-3-1-2-3- اشکال سوم

اشكال سوم اشکال به اولویتی است که محقق خویی(قدس‌سره) ادعا می‌کند. بیان اشکال آنکه اگر چه این سخن (که در نکاح موقت، وجود لفظ لازم است)، پذیرفته شود،

اما چه بسا لازم بودن لفظ، از آن جهت باشد که در نكاح موقت، دو طرف بايد مقدار زمان و مهریه را معين كنند و این خصوصیات بدون لفظ، تفهیم نمی‌شود و بهترین راه برای معین شدن زمان و مهریه، «لفظ» است، اما در نكاح دائم، تعیین مقدار زمان بی‌معناست و مهریه نیز از ارکان عقد نمی‌باشد (و اگر در نكاح دائم، مهریه نباشد، نكاح صحيح است)، بنابراین اولویتی که ایشان ادعا می‌کند، صحیح نمی‌باشد.

نکته: در کتاب «وسائل الشیعه»، در همه روایات ابواب «متعه»، صيغه عقد نكاح موقت، به صيغه مضارع آمده است مانند «أتزوجك». همچنین ایجاب از ناحيه مرد آمده و مرد مي‌گويد «أتزوجك علی كتاب الله و سنة نبيّه»، زن نیز مي‌گويد «نعم». فقیهان ناچار شده‌اند که این روایات را توجیه کرده و بگویند که اين سخنان، مقاوله قبل از عقد بوده وگرنه به این صورت گفتن، موجب وقوع عقد نمی‌شود (حال آنکه در این روایات سائل می‌پرسد «كيف اقول لها» و ظاهر این روایات، اجرای صیغه عقد با فعل مضارع است). بر اساس دیدگاه برگزیده، ماضويت در عقد «بيع» معتبر نيست، اما آيا در عقد «نكاح» ماضويت معتبر است يا خیر؟ از اين روايات استفاده مي‌شود که در عقد نکاح نیز، ماضي بودن صیغه، شرط نيست، اما