است و هنگامی که نکاح واقع نشود، اين وطي، عنوان وطي محرَّم را دارد و در نتیجه فعلی که قرار است سبب تحقق نکاح شود (چون هنوز نکاح واقع نشده است)، ملازم با ضد نکاح (یعنی زنا) می‌باشد.

بدین‌سان، فعلی كه نكاح را محقق كند، وجود ندارد و فعلی هم که وجود دارد، ضد نكاح (یعنی زنا) را محقق مي‌كند.

توضیح آنکه محقق نائيني(قدس‌سره) در ضمن مقدمه‌اي به این مطلب اشاره می‌کند که اگر قرار باشد فعلي محقِّق يك معامله باشد، يا بايد مصداق همان عنوان معاملی باشد و يا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد و این‌گونه نیست که هر فعلي، مصداق براي هر عنوانی باشد؛ مثلاً اگر شخصی بگوید اگر دست راستم بالا آمد، بدین معناست که رهن دادم و اگر دست چپم بالا آمد يعني اجاره دادم، این شخص اگرچه چنین قصدی دارد، اما به علت اینکه این فعل مصداق براي عنوان رهن یا اجاره نیست، رهن یا اجاره محقق نمی‌شود. حال اگر فعل مصداق برای عنوان نیست، حداقل باید مصداق برای ملازم این عنوان باشد.

به عنوان مثال؛ لازمه بيع، سلطنت و تسليط است، اگر فعلی مصداق سلطنت باشد (چون مصداق ملازم عنوان معاملی است)، می‌تواند محقق عنوان معاملی باشد. اما اگر فعلي مصداق براي اين عناوين معاملي و يا مصداق

براي ملازم عناوین معاملی نباشد، نمي‌تواند محقّق عنوان معامله باشد و در باب معاطات در نكاح، اين شرط وجود ندارد؛ زیرا در معاطات در نكاح، فعل (وطی) مصداق براي زناست نه مصداق براي نکاح يعني فعل «وطی»، مصداق براي ضد عنوان نکاح (زنا) است.

بدین‌سان محقق نائینی(قدس‌سره) بر اساس این بیان، معتقد به عدم تحقق نکاح با «وطی» و در نتیجه عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد.^[1]

1-1-1- اشکالات امام خمینی(قدس‌سره) بر دلیل اول

مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»، بر دیدگاه محقق نائینی(رحمه‌الله) دو اشکال بیان داشته است؛

1-1-1-1- اشکال نخست

تحقق نكاح معاطاتي منحصر در «وطی» نیست، بلکه راه‌های دیگری برای تحقق نکاح معاطاتی وجود دارد. به عنوان مثال؛ همان‌گونه که زن با گفتن

1. «وجه اعتبار كون الفعل مصداقا لها و مصداقا لملازمها ما أشرنا إليه سابقا من أنّ مجرّد قصد عنوان وقوع الفعل عقيبه لا يؤثر في تحقّق هذا العنوان إذا لم يكن الفعل آلة لإيجاده أو إيجاد ملازمه‌ ... نعم ما لا يجري فيه المعاطاة أمور ... منها ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا ... (مثل النکاح) فإنّ الفعل فيه ملازم لضدّه و هو الزّنا و السّفاح بل مصداق للضدّ حقيقة فإن مقابل النّكاح ليس إلّا الفعل المجرّد عن الإنشاء القولي و عمّا جعله الشّارع سببا للحليّة‌.» منية الطالب في حاشية المكاسب، ج‌1، صص81‌-80.

«زوجتک نفسی» خود را به تزویج مرد درمی‌آورد، گاهی از اوقات نیز با انجام عملی که بیان‌گر ایجاب از طرف زن است، این کار انجام می‌دهد مثل اینکه زن اثاث خود را به درب منزل مرد بیاورد به قصد اينكه مي‌خواهد با اين مرد ازدواج كند (یعنی آوردن اثاث بدين معناست كه مي‌خواهد بين خودش و اين مرد انشاء زوجيت كند) و مرد نیز درب را باز کرده و خانه خود را دراختیار زن و اثاث وی قرار دهد که این فعل مرد نیز، نقش قبول را دارد.

بنابراين نکاح معاطاتی بدین معناست که نکاح با فعل انجام گیرد نه اینکه منحصر در وطی باشد.

1-1-1-2- اشکال دوم

اگر تنها راه تحقق نکاح معاطاتی منحصر در «وطی» باشد، این عمل، از جهت حکم تکلیفی حرام است، اما از جهت حکم وضعی می‌تواند سبب تحقق نکاح معاطاتی شود.

توضیح آنکه دو عنوان بر «وطي» منطبق است؛ عنوان نخست آنکه «الوطي سببٌ للنكاح»، عنوان دوم اين است كه «هذه الوطي زنا و محرَّم» يعني اين وطي يك عنوان دارد که «سبب بما هو سبب» است و عنوان دیگری دارد که وطي محرّم است. حال اگر فعل «وطی» حرام باشد، دلیلی وجود ندارد که با این فعل

حرام نکاح واقع نشود؛ زیرا ممکن است سببی حرام باشد، اما عمل صحیحی واقع شود. مانند اینکه شخصی برای انجام اعمال حج با یک وسيله غصبي، خودش را به ميقات برساند و زمانی که به میقات می‌رسد وسیله حرام را کنار گذارد، با اینکه این شخص از سبب حرام استفاده كرده است، اما هنگامی که خود را به ميقات رساند، مستطيع شده و بايد حجّش را انجام دهد و حجّ وی، صحيح است. بنابراین اگرچه سبب از جهت حکم تكليفي، عنوان محرَّم را دارد، اما اثر وضعي صحّت بر آن بار می‌شود.

مثال دیگر آنکه شخصی پول حرامي را جزء مهریه زن قرار دهد، با اینکه سبب حرام است، اما نتيجه این فعل محرَّم، صحت است؛ زیرا دو عنوان «حرمت» و «بطلان» با یکدیگر تلازم ندارد که اگر در یک‌جا گفته شد سبب، حرام است، بی‌گمان مسبَّب آن نیز باطل باشد. شبيه بحثي است که اصولیون در باب معاملات می‌گویند که نهي در معاملات موجب فساد نيست، اما نهي در عبادات موجب فساد است.

بنابراین اگرچه اين «وطي»، عمل حرامی است، اما دو عنوان بر آن منطبق است؛ شبيه بحث اجتماع امر و نهي که به عنوان مثال؛ نماز در مکان غصبي، دو عنوان در آن جمع مي‌شود؛ يكي عنوان نماز (که از اين

جهت متعلق امر است) و دیگری عنوان غصب (که از اين جهت متعلق نهي است) و این دو عنوان هیچ‌گونه ارتباطی به یکدیگر ندارند. به همین دلیل کسانی که قائل به جواز اجتماع امر و نهي هستند (مانند خود مرحوم امام خمینی)، مي‌گويند دو عنوان (نماز صحيح در مکان غصبی) در یک معنون (نماز) جمع شده است.

در نکاح معاطاتی نیز (که با وطی محقق می‌شود) دو عنوان وجود دارد؛ يكي عنوان حرمت و دیگری عنوان سبب بودن برای نکاح را دارد و شخص، با اینکه عمل حرامی مرتکب شده است (زیرا هنوز علقه زوجيت بين طرفین واقع نشده است) و باید عقوبت آن را تحمل کند، اما بر این عمل حرام عنوان دیگری نیز منطبق شده که همان سببیت برای تحقق نکاح معاطاتی است.

مرحوم امام در ادامه به دیدگاه محقق نائینی(رحمه‌الله) در معاملات (که فعلي محقِّق يك معامله است که يا بايد مصداق همان عنوان معاملی باشد و يا مصداق ملازم آن عنوان معاملی باشد) اشاره کرده و می‌گوید فقط در یک صورت می‌توان گفت که وطی محقِّق نکاح نیست و آن اینکه گفته شود که وطی محرَّم از جهت عرفی، محقِّق و سبب نکاح نبوده و عرف اين عمل را از اسباب متعارف براي نكاح تلقي نمي‌كند و تا زمانی

که عملی سبب عقلایی برای ایجاد معامله نباشد، نمی‌توان با آن فعل، معامله را محقَّق کرد.^[1]

1-1-1-3- ارزیابی دیدگاه امام خمینی(قدس‌سره)

اشكال کلام مرحوم امام خمینی (در جواز اجتماع امر و نهی)

1. «و أمّا النكاح؛ فقد يتوهّم أنّه كذلك أيضاً؛ بتوهّم أنّ الفعل فيه ملازم لضدّه، و هو الزنا و السفاح. و هو كما ترى؛ ضرورة أنّ الزنا لدى العرف غير النكاح و الزواج، سواء كان بالقول أو الفعل، فلو تقاول الزوجان و قصدا الزواج، ثمّ أنشأته المرأة بذهابها إلى بيت المرء بجهازها مثلًا، و قبل المرء ذلك؛ بتمكينها في البيت لذلك، تحقّقت‌ الزوجيّة المعاطاتيّة، و تترتّب عليها أحكامها؛ من جواز النظر، و الوطء، و وجوب النفقة، و غيرها. نعم، لو قصدا حصوله بنفس الوطء، يكون ذلك الوطء محرّماً، لكن لا مانع من ترتّب الزواج عليه؛ فإنّ السبب المحرّم يمكن أن يكون مؤثّراً وضعاً. مع إمكان أن يقال: إنّ الوطء الخارجي منطبق عليه عنوان «السبب» خارجاً و عنوان «الوطء المحرّم» و المحرّم عنوان، و المحلّل عنوان «السبب» بما هو سبب، و هما منطبقان على الخارج، نظير باب اجتماع الأمر و النهي. و لو قيل: إنّ المبغوض لا يكون سبباً نظير ما يقال على الاجتماع: إنّ المبعّد و المبغوض لا يكون مقرّباً فقد فرغنا عن جوابه في محلّه؛ من أنّ حيثيّة المبغوض بالذات غير المقرّب و غير السبب هاهنا. نعم، ما يمكن أن يقال في المقام: إنّ الوطء ليس من الأسباب العرفيّة و العقلائيّة للزواج، و ما قلنا: من أنّ القاعدة تقتضي أن تجري المعاطاة في مطلق المعاملات، ليس المراد منه أنّ كلّ فعل أو إشارة و نحوها يمكن أن يكون سبباً، بل لا بدّ في الأسباب أن تكون عقلائيّة، ففي مثل الوصيّة للعتق بعد الموت، أو التمليك بعده، و إن أمكن إفهامها بالإشارة و نحوها، لكن ليس مثل تلك الأفعال أسباباً عقلائيّة.» كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌1، صص268‌-267.

این است که کسانی که قائل به اجتماع امر و نهی می‌شوند در صورتی می‌توانند قائل به اجتماع شوند که ترکیب میان عنوان‌ها، انضمامی باشد، اما اگر ترکیب میان دو عنوان، اتحادی باشد باید قائل به امتناع اجتماع امر و نهی شد.

در توضیح باید گفت که دو نوع ترکیب وجود دارد؛ ترکیب انضمامی و ترکیب اتحادی. ترکیب انضمامی بدین معناست كه هر دو عنوان، «مابازاء خارجي» مستقل دارد. در مثال نماز در مکان غصبی، طبيعي نماز (با چشم‌پوشی از غصب)، يك «مابازاء خارجي» دارد و طبيعي غصب نیز (با چشم‌پوشی از نماز) يك «مابازاء خارجي» دارد که این دو عنوان با یکدیگر در یک فعل (نماز در مکان غصبی) ضمیمه شده و ترکیب انضمامی را به وجود می‌آورند.

اما در تركيب اتحادي، دو عنوان با چشم‌پوشی از يكديگر، دو «مابازاء خارجي» ندارند، بلکه فقط يك «مابازاء خارجي» دارند. به عنوان مثال؛ در تحقق نکاح با «وطی»، دو عنوان وجود دارد؛ یکی وطی محرَّم و دیگری سببیت برای نکاح، اما این دو عنوان یک «مابإزاء خارجی» (که همان وطی محرَّم است) بیشتر ندارد و در خارج مابازاء مستقلی برای سببیت برای نکاح وجود ندارد؛ زیرا هنگامی که گفته می‌شود «الفعل سبب للنکاح»،

ما بازاء عنوان سبب، همان وطی محرَّم است.

نتیجه آنکه در تركيب انضمامي امر به يك عنوان تعلق پيدا كرده و نهي به عنوان ديگر. به همین دلیل می‌توان قائل به اجتماع امر و نهي می‌شویم (اگر چه در اینجا بحث اجتماع امر و نهی نیست، اما اجتماع دو عنوان به دو جهت در اینجا نیز وجود دارد)، اما اگر قائل به تركيب اتحادي شویم، مجالي براي قول به اجتماع امر و نهي وجود ندارد. البته باید دقت داشت که در مباحث اصول، اساس تفصیل میان ترکیب انضمامی و اتحادی، پذیرفتنی نیست.

1-1-2- دیدگاه مرحوم شيخ انصاری درباره دلیل اول و نقد آن

مرحوم شيخ انصاری در «کتاب النکاح» می‌گوید فارق بين زنا و نكاح، بودن یا نبودن لفظ است؛ زیرا نكاح وسفاح هر دو، بیشتر با رضایت طرفين محقق مي‌شود يعني زنا و نکاح از جهت تراضي طرفين، مشترك بوده و تراضي هم در نكاح وجود دارد و هم در سفاح. در نتیجه تنها تفاوت میان این دو، وجود یا عدم لفظ است و اگر این تفاوت برداشته شود، دیگر هیچ تفاوتی میان این دو وجود ندارد.^[1]

1. «أجمع علماء الإسلام (كما صرّح به غير واحد) على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح، وأنّ الفروج لا تباح بالإباحة ولا بالمعاطاة، وبذلك يمتاز النكاح عن السفاح؛ لأنّ فيه التراضي أيضا غالبا.» كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)، ص77‌.

اشکالی که به این بیان شیخ انصاری(رحمه‌الله) وارد می‌شود این است که تنها فارق بين زنا و نكاح، وجود یا عدم لفظ نيست تا اینکه گفته شود اگر لفظ باشد نکاح است و اگر نباشد، زنا می‌شود، بلکه تفاوت اصلی اين است كه در نكاح، اعتبار زوجيت از دو طرف وجود دارد، اما در زنا اعتبار زوجيت از طرفين وجود ندارد یعنی در زنا، هيچ‌یک از دو طرف (كه اين عمل حرام را مرتكب مي‌شوند)، قصد تحقق زوجيت میان یکدیگر را ندارند.

بنابراین بسیار جای تعجب است از مرحوم شيخ انصاري كه بودن یا نبودن «لفظ» را فارق میان سفاح و نکاح می‌داند و حال آنکه «لفظ» فقط يك وسیله و عنوان مبرِز است برای اعتباري كه طرفين كرده‌اند. با این بیان روشن شد که در نکاح معاطاتي نیز فرض اين است كه اين اعتبار زوجیت وجود داشته و مبرِز این اعتبار «فعل» می‌باشد.

1-1-3- دیدگاه محقق اصفهانی(قدس‌سره) و محقق خویی(قدس‌سره) درباره دلیل اول

نکته‌ای که محقق اصفهانی(قدس‌سره)^[1] و محقق خویی(قدس‌سره)^[2] بیان

1. حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط- الحديثة)، ج‌1، ص184‌-183.

2. «أن كون الفعل ضدا للنكاح إنما هو من ناحية أن الشارع قد اعتبر في عقد النكاح مبرزا خاصا (وهو اللفظ) ولا ريب في أن مورد البحث في المقام إنما هو مع قطع النظر عن ذلك. و عليه فالزوجية في نفسها (مع قطع النظر عن اعتبار الشارع فيها مبرزا خاصا) قابلة للإنشاء بالفعل. و عليه فيكون الفعل بنفسه مصداقا للنكاح بالحمل الشائع. و يضاف إلى ذلك؛ أنا لو سلمنا ما أفاده شيخنا الأستاذ و لكنه مختص بالفعل الخاص، و لا يعم كل فعل من إشارة و نحوها. فغاية الأمر؛ أنه لا تحصل الزوجية في نظر الشارع فيما إذا أنشأت بالفعل، لا أن الفعل لا يكون مصداقا للتزويج عرفا و في نظر العقلاء.» مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌2، ص192‌.

می‌دارند آن است که اگر دلیلی بر حرمت این «وطی» باشد (مانند اینکه در ادله این‌گونه آمده باشد: «لا ينعقد النکاح الا باللفظ المعين المخصوص»)، در آن صورت اگر بدون لفظ، وطی و تمتعی انجام شود، حرام است، اما سخن در اینجا در این است که (با چشم‌پوشی از این مطلب که باید يك لفظ خاص، وجود داشته باشد) آيا در عقد نکاح، لفظ معتبر است يا اینکه نکاح با خود فعل نیز محقق مي‌شود؟ حال اگر كسي قائل شد که نکاح با خود فعل محقق مي‌شود، لازم نیست وطی صورت گیرد تا نکاح محقق شود، بلکه در اولين لحظه برخورد زن و مرد (نه دیرتر)، نكاح محقق می‌شود و «وطی» دیگر عنوان محرّم را دارا نیست.

نکته‌ای که باید بدان توجه داشت آن است که در باب عقود و ايقاعات، سخن از عنوان سبب و مسبّب نیست و این تعبیر که «لفظ»، «فعل» و «اشاره»، اسباب