خلاصه آنکه بیان علامه حلی(قدس‌سره) این شد که اگر گفته شود شخص مست، عقل ندارد، باید عقد وی نیز باطل باشد، اما اگر عقل او، مانند مجنون سلب نشده است و هنگام خواندن عقد، «مسلوب العقل» نبوده است، عقد او با اجازه بعدی زن، صحیح است. صاحب جواهر(قدس‌سره) نیز در پاسخ از اشکال شهید ثانی(قدس‌سره) بر علامه حلی(قدس‌سره)، سخن علامه(قدس‌سره) را این‌گونه توجیه کرد که زن در حال مستي، ازدواج را قصد كرده و عقل وی نیز، صحیح است، اما مصلحت و مفسده خود را نمي‌تواند تشخيص دهد. بدین‌سان، ایشان سخن علامه(قدس‌سره) را بر تشخیص مصلحت و مفسده حمل کرد.

1-2-4-2-2- ارزیابی بیان صاحب جواهر(قدس‌سره)

اشکال این حمل صاحب جواهر(قدس‌سره) آن است که اين توجيه، بر خلاف ظاهر عبارت مرحوم علامه است؛ زیرا ظاهر عبارت ايشان اين است که فارق؛ عقل و عدم عقل است و تصريح می‌کند که عقل دارد يا خیر، اما این بیان صاحب جواهر(قدس‌سره) که گفته شود زن، قصد دارد يا خیر و در جایی که قصد دارد، مصلحت و مفسده را تشخيص مي‌دهد يا نمي‌دهد، بر خلاف ظاهر كلام علامه حلی(قدس‌سره) می‌باشد.

1-2-4-3- دیدگاه محقق خویی(قدس‌سره) و نقد آن

محقق خویی(قدس‌سره) نیز درباره عمل به این روایت، می‌گوید اگر چه مضمون روایت، مخالف قاعده است (قاعده آن است كه عقد، نياز به قصد دارد و شخص مست، قصدي نداشته و سخن گفتن او نیز، در اختيارش نيست)، اما عمل به این روایت، متعین است؛ زیرا روایت از جهت سند، صحيح و از جهت دلالت، واضح است و إعراض اصحاب از آن، ثابت نشده است تا موجب طرح روایت شود.^[1]

اشکال سخن محقق خویی(قدس‌سره) آن است که با این سخن با دیدگاه ایشان در عمل به روایت، مخالف است؛ زیرا ایشان معتقد است که اگر اصحاب، از يک

1. «بل هو [العمل بها] متعين، و إن كان مضمونها مخالفاً للقاعدة. فإنها من حيث السند صحيحة، و من حيث الدلالة واضحة، و لم يثبت إعراض الأصحاب عنها كي يقال بأنه موجب لطرحها، فقد عمل بها جماعة كما عرفت.» موسوعة الإمام الخوئي، ج‌33، ص155‌.

روايت صحيح نیز إعراض كنند، موجب وهن روايت نمي‌شود، اما در اینجا اعراض نکردن اصحاب را، مؤیِد عمل به روایت قرار داده است.

دو پاسخ از این اشکال می‌توان داد؛ پاسخ نخست آنکه تقريراتي كه از ايشان به چاپ رسیده است، تمام سخنان و مبانی ایشان را به صورت کامل، بیان نکرده است و ایشان تنها بر برخی از تقریرات خود (مانند کتاب «مصباح الاصول») تقریظ نوشته است^[1]، اما طبیعی است همه موسوعه‌ محقق خویی(قدس‌سره)، به رؤیت ایشان نرسیده باشد.

پاسخ دوم آنکه شاید بتوان گفت در گذشته مبناي محقق خویی(قدس‌سره) مانند مبناي مشهور بوده است، اما در آینده از دیدگاه خود برگشته است مانند آنچه در توثيقات عامه، درباره کتاب «كامل الزيارات» اتفاق افتاده است که ايشان ابتدا معتقد بوده است آنچه در رجال کتاب «كامل الزيارات» آمده، توثيق عام داشته

1. كتاب «مصباح الاصول» نوشته «سید محمد سرور واعظ حسینی بهسودی» است. این‌گونه که برخی از اساتید بیان داشته‌اند، ايشان اين كتاب را پس از نوشتن، نزد محقق خوئي(قدس‌سره) برده و از ایشان درخواست می‌کند که این تقریرات را ببينيد. محقق خویی(قدس‌سره) در پاسخ ايشان می‌گوید من تنها يك ساعت پیش از اذان صبح وقت دیدن تقریرات را دارم. بدین‌سان، کتاب «مصباح الاصول» را محقق خویی(قدس‌سره) یک ساعت پیش از اذان صبح، دیده و بر آن تقریظ نوشته‌ است.

و مانند توثيقات خاصه پذیرفتنی است، اما در پایان عمر خود، از اين دیدگاه برگشته است.

سؤال آن است که آیا این سخن (که ایشان از ابتدا، إعراض مشهور را مانع عمل به روایت مي‌دانسته و پس از آن از این دیدگاه برگشته است) صحیح است یا خیر؟!

1-2-4-4- دیدگاه برگزیده درباره این روایت

نتیجه سخن آن شد که سخن صاحب جواهر(قدس‌سره) به عنوان دیدگاه مستقل، نه در توجیه سخن علامه حلی(قدس‌سره) صحیح می‌باشد به این معنا که شخص مست، قصد دارد، اما مصلحت و مفسده را تشخيص نمي‌دهد. به عنوان مثال ممكن است شخص در حال مستي، هزار سكه مهريه زن قرار دهد، اما تشخیص نمی‌دهد که این مقدار به مصلحت او نیست.

نکته مهم آنکه اگر گفته شود که معناي «مست بودن» روشن نيست و اینکه آيا مستی بدین معناست كه شخص، عقل ندارد یا اینکه تشخیص مصلحت و مفسده را نمی‌دهد، روایت از اين جهت نیز مجمل مي‌شود و این اجمال نیز به اشکالات گذشته بر استدلال به روایت، اضافه می‌شود.

بنابراین جای بسی تعجب است که محقق خویی(قدس‌سره) قائل شد به اینکه این روایت «واضح الدلاله» است؛

زیرا افزون بر اشکالات گذشته، این اشکال نیز افزوده می‌شود که فارق میان مست بودن یا نبودن، عقل داشتن یا نداشتن است یا اینکه قصد داشتن یا نداشتن می‌باشد و یا اینکه فارق میان این دو، تشخیص دادن یا تشخیص ندادن مصلحت و مفسده است؟! به همین دلیل؛ انصاف آن است كه اين روايت، قابل استدلال براي فقيه نيست.

نکته دیگر آنکه مسأله نکاح معاطاتی در کشورهای خارج، بسیار رايج است. حال اگر از نظر فقهي، قائل به بطلان نكاح معاطاتي شویم، آیا می‌توان گفت که لازمه این دیدگاه فقهی، آن است که همه ازدواج‌هایی که به صورت معاطاتی واقع می‌شود (مانند اینکه يك زن و مرد، با اعتقاد به اينكه نكاح معاطاتي صحيح است، ازدواج می‌کنند)، زناست یا خیر؟

در پاسخ باید گفت خیر، این عمل زنا نیست و از جهت دیگر، آثار نکاح نیز بر این‌گونه ازدواج‌ها، بار نمی‌شود؛ زیرا اجماع بر خلاف صحت نکاح معاطاتی برپاست. به همین دلیل باید گفت که این عمل از باب «وطي به شبهه» است و اگر مرد و زني به این گمان كه میان آن‌ها عُلقه زوجيت برپاست، وطي کنند، هیچ‌یک از فقها، قائل به زنا بودن این عمل نشده است. شبیه به این مسأله آن است که یک

فقیه، قائل به لزوم عربی بودن عقد نکاح باشد و مرد و زن مسلمان، به این گمان که عقد فارسي نیز صحیح است، عقد را به صيغه فارسي بخوانند، هیچ فقیهی نمي‌گويد زنا كرده‌اند.

بنابراین اگرچه این عمل (به دلیل اجماع بر بطلان نکاح معاطاتی) نکاح به حساب نمی‌آید، اما لازمه نکاح نبودن، زنا نیست، بلکه این عمل، نه عنوان نکاح را دارد و نه عنوان زنا را و «وطی به شبهه» می‌باشد.

خلاصه سخن آنکه؛ فقیهانی که مي‌خواهند با اين روايت، نكاح معاطاتي را اثبات كنند، باید سه مطلب را به اثبات برسانند؛ مطلب نخست آنکه عدم إعراض مشهور فقیهان را از این روایت، به اثبات برسانند و حال آنکه مشهور فقها، از این روایت إعراض کرده‌اند. مطلب دوم آنکه عبارت «فهو رضاً منها» را بايد به رضایت به نكاح معنا کنند، نه رضایت به عقدي كه خوانده شده است و عبارت «ذلك التزويج» را نیز بايد به اقامت پس از هوشیاری برگردانند نه به عقدي كه خوانده شده است و حال آنکه ممکن است این دو عبارت به عقد خوانده شده، برگردد و چون دو احتمال در روایت وجود دارد، روایت مجمَل می‌شود. مطلب سوم آن است که الفاظ صادره از

شخص مست، مانند الفاظ صادره از «نائم» می‌باشد و حال آنکه دانسته شد که شخص مست، قصد الفاظ را دارد.

بنابراین نمی‌توان از این روایت برای اثبات جریان نکاح در معاطات، استفاده کرد و در نكاح، معاطات جريان ندارد.

گفتار دوم

نظریه بطلان نکاح معاطاتی

نظریه بطلان نکاح معاطاتی در فقه امامیه از اعتبار زیادی برخوردار است. تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح شده‌اند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نموده اند. به عنوان نمونه، امام خمینی(قدس‌سره) در این خصوص اظهار می‌دارد نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد.^[1] ایشان در ادامه تاکید می‌نماید که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمی‌کند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمـی‌کند. عبارتی که نقل شد یا مـشابه آن در بسیـاری از منابع فقهی مشاهده می‌شود.^[2] جمعی از

1. تحرير الوسيلة، ج‌2، ص246‌.

2. تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط- الحديثة)، ج‌3، ص427‌؛ الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى- كلانتر)، ج‌5، ص108؛ الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌23، ص157‌؛ رياض المسائل (ط- الحديثة)، ج‌11، ص: 10‌؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌29، ص132‌؛ العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص851

فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشده‌اند؛ زیرا از نظر آنان این امر، مسلم و بدیهی است.^[1]

در ادامه بحث، ادله این نظریه مورد بررسی قرار می‌گیرد؛

1- دلایل عدم جریان معاطات در نکاح

1-1- دلیل نخست؛ ملازم بودن معاطات در نکاح، با ضدّ نکاح (زنا)

نخستین دلیل، دلیلی است که محقق نائيني(رحمه‌الله) در کتاب «منية الطالب» بیان کرده است. ایشان قائل به عدم جریان معاطات در نکاح می‌باشد و علت عدم جریان را این‌گونه بیان می‌کند که نكاح معاطاتي به این معناست که مرد، زن را به قصد نكاح وطي كند و حال آنکه اين وطي، عنوان محرَّم دارد؛ زیرا هنوز نکاحی واقع نشده

1. المبسوط في فقه الإمامية، ج‌4، ص193؛ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج‌2، ص574‌؛ شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص216‌.