البته می‌توان این سخن زن را توجیه کرد به این بیان که نكاحي در میان بوده است، اما زن گمان مي‌كرده اين نكاح باطل است و هنگامی که نکاح باطل است، باید بگوید «اني زنيت» و حال آنکه چنین سخنی باطل است و در واقع، زنا صورت نگرفته است.

این توجیه نیز دارای اشکال است؛ زیرا با ظاهر روایت (که زن می‌گوید «زنيتُ»)، مخالف است و ظاهر روایت آن است که زنا صورت گرفته است. بنابراین هنگامی که نتوان این روايت را حمل بر تحقق اصل نكاح کرد، دیگر نمی‌توان گفت که این روایت دلالت بر این دارد که نكاح با رضايت دو طرف، محقق می‌شود.

1-1-2-3- مراد امیرالمؤمنین(عليه‌السلام) از «تزويج وربِّ الکعبه»

پرسش باقی‌مانده آن است که مراد امیرالمؤمنین(عليه‌السلام) از «تزويج و ربِّ الكعبة» در پایان روایت چیست؟ شاید بتوان این‌گونه توجیه کرد که زن گمان كرده زنا انجام داده است، و حال آنکه در واقع تزويج بوده است.^[1]

1. همان‌گونه که شیعیان، نکاح موقت را به استناد آیات و روایات (از جمله آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَريضَة» (نساء24) و آیات دیگری (مؤمنون: 6 و معارج: 30) که مرحوم علامه طباطبایی دلالت آن را بر نکاح موقت، اقوی از آیه بالا می‌داند (المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص92)) صحیح می‌دانند، اما اهل سنت قائلند به اینکه نكاح موقت، زناست، ممكن است عملی، در واقع نكاح باشد، اما ديگران از روي نادانی، به آن زنا بگویند.

مرحوم صاحب جواهر معتقد است که مراد امام(عليه‌السلام) از این عبارت، آن است که اين «وطي»، وطي حرام نيست و در حکم ازدواج است و همان‌گونه که در تزويج، «وطي» حلال است، در اینجا نیز وطی، حلال بوده است؛ زیرا زن، مضطرّ به تمکین بوده و چاره‌اي جز تمکین نداشته است و اين اضطرار براي زن، رافع حرمت است.^[1]

ایشان در ادامه روایت دیگری که شبیه به این روایت است، برای اثبات بیان خود، ذکر می‌کند که در آن روایت، امام(عليه‌السلام) به جای عبارت «تزويج و ربّ الکعبه»، آيه‌ای از سوره بقره («فمن اضطر غير باغ و لا عاد»^[1]) را می‌خواند و می‌فرماید این مورد، از مصاديق اين آيه است.^[3]

1-1-2-4- ارزیابی روایت

درباره روایت «نوح بن شعیب» و دو روایت شبیه به آن، باید به دو نکته مهم توجه کرد؛

1. «فلا بد حينئذ من حمله على إرادة كونه بحكم‌ التزويج باعتبار اضطرارها، كما يومئ إليه رواية‌ الخبر المزبور بطريق آخر قال فيه «إنه لما بلغ مني أي العطش آتيته فسقاني و وقع علي فقال عليّ(عليه‌السلام): هذه التي قال الله «فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَلا عادٍ» و هذه غير باغية ولا عادية، فخلى عمر سبيلها، وقال لولا علىّ لهلك عمر.» جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص154‌-153.

2. سوره بقره، آيه173.

3. ر.ک به: ص 23.

نکته اول: اگر عبارت «تزويج و ربِّ الکعبه» پذیرفته شود، اشکالی که بر توجیه صاحب جواهر(قدس‌سره) درباره این روایت (که ایشان در توجیه روایت قائل شد که این وطی حلال است؛ زیرا زن مضطرّ به تمکین بوده است) وارد می‌شود آن است که این توجيه، خلاف ظاهر روايت است؛ زیرا ممكن است مراد از تعبير «تزويج و ربِّ الکعبه»، این باشد که رضايت باطنی دو طرف در عقد نکاح، کافی است و لازم نیست لفظی که دلالت بر نکاح کند، وجود داشته باشد.

همچنین، دیدگاه مرحوم فیض کاشانی نیز (که از این روایت استفاده کرد که باید لفظی دالّ بر نکاح باشد) پذیرفتنی نیست و اگر فقیهي قائل شود که در عقد نكاح، رضايت بر نكاح كافي است و نیازی به لفظ ندارد، می‌تواند برای اثبات این دیدگاه خود، به این روایت استدلال کند.

نکته دوم: این روايت، به سه صورت نقل شده است که در دو روایت، سخن از «اضطرار» به میان آمده و در يكي از آنها، تعبير «تزويج» آمده است. اگر فقیهی هر سه روايت را ضعیف بداند، می‌تواند به راحتی آن‌ها را کنار گذاشته و به آن‌ها عمل نکند، اما بر اساس دیدگاه برگزیده (که عبارت «روي الخاصة و العامة» در اعتبار روايت کافي است)، این روایت

معتبر است. پرسشی که مطرح می‌شود آن است که اگر روايتي (مانند روایت یاد شده)، به چند صورت، نقل شود، چگونه باید عمل کرد؟

پاسخ آنکه در اينجا بايد قدر مشترك میان نقل‌ها را گرفت و آنچه به صورت اختصاصي در يكي از نقل‌ها آمده و در ديگري نيامده است، نباید در نظر گرفته شود. بله؛ اگر امکان نداشته باشد که قدر مشترک میان نقل روایات در نظر گرفته شود، باید راه دیگری را در پیش گرفت. به عنوان مثال؛ در بحث «مکاسب محرّمه»، این روایت، به دو صورت نقل شده است: «ان الله اذا حرَّم شيئا حرَّم ثمنه» و «ان الله اذا حرم اكل شيء، حرم ثمنه». از این دو نقل، نمی‌توان قدر مشترک گرفت و به همین دلیل، این بحث مطرح می‌شود که اصل در نقل روایات، کدام است؛ «اصالة عدم الزيادة» يا «اصالة عدم النقيصة»؟ کدامیک از این دو اصل باید جاری شود یا اینکه هر دو اصل، جاری شده و با یکدیگر تعارض می‌کنند؟

اما در اينجا يك روايت به سه صورت نقل شده است و می‌توان قدر مشترك میان آن‌ها را گرفت. قدر مشترك در این روایات، «تزويج» نيست، بلکه قدر جامع آن است که عمل زن، زنا نبوده است. حال ممکن است از باب «اضطرار» بوده که عنوان زنا را

نداشته است. به همین دلیل امام(عليه‌السلام) فرمود که باید رها شده و نیازی به سنگسار ندارد.

1-2- دلیل دوم بر جواز نکاح معاطاتی؛ صحيح «ابن بزيع»

روایت دیگری که برخی از فقیهان برای اثبات صحت نکاح معاطاتی به آن استدلال کرده‌اند، روایت «محمد بن اسماعیل بن بزیع» از امام کاظم(عليه‌السلام) است که در این روایت، سخن از لفظ نیز به میان نیامده است:

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ(عليه‌السلام) عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِيَتْ بِشُرْبِ النَّبِيذِ فَسَكِرَتْ فَزَوَّجَتْ نَفْسَهَا رَجُلًا فِي سُكْرِهَا ثُمَّ أَفَاقَتْ فَأَنْكَرَتْ ذَلِكَ ثُمَّ ظَنَّتْ أَنَّهُ يَلْزَمُهَا فَفَزِعَتْ مِنْهُ فَأَقَامَتْ مَعَ الرَّجُلِ عَلَى ذَلِكَ التَّزْوِيجِ أَحَلَالٌ هُوَ لَهَا أَمِ التَّزْوِيجُ فَاسِدٌ لِمَكَانِ السُّكْرِ وَلَا سَبِيلَ لِلزَّوْجِ عَلَيْهَا؟ فَقَالَ إِذَا أَقَامَتْ مَعَهُ بَعْدَ مَا أَفَاقَتْ فَهُوَ رِضًا مِنْهَا قُلْتُ وَيَجُوزُ ذَلِكَ التَّزْوِيجُ عَلَيْهَا فَقَالَ نَعَم‏».^[1]

راوی می‌گوید از امام کاظم (قدس‌سره) درباره زني سؤال

1. تهذيب الاحکام، ج7، ص392، ح1571؛ الفقيه، ج3، ص409، ح4430؛ عيون أخبار الرضا(عليه‌السلام)، ج2، ص19، ح44؛ عنها وسائل الشيعة، ج‌20، ص294‌، ح1 (ح25661).

2. نکته: هر گاه در روایتی «ابوالحسن» به صورت مطلق آمده باشد، مراد از آن، امام کاظم(عليه‌السلام) است.

کردم که «نبيذ» نوشیده و مست شده بود و در همان حالت مستي، خود را به تزويج مردي در آورد. سپس مستي زن از میان رفته و تزويج را انكار كرد. پس از آن چون گمان می‌کرد که در حالت مستي عقد را خوانده و اکنون زن اين مرد است و ترسيد كه مبادا همسر مرد باشد (و از مرد درخواست خودداری از احکام زوجیت کند)، با آن مرد باقی ماند. آيا آن مرد بر اين زن حلال است يا اينكه به دلیل مستي زن، تزويج فاسد بوده و مرد هيچ حقي بر زن ندارد؟

امام(عليه‌السلام) در پاسخ فرمود اگر پس از مستي، نزد آن مرد ماند، اين رضايت زن به زوجيت است. دوباره سؤال کردم آيا آن تزويجي كه بر اين زن واقع شده، صحيح است؟ امام(عليه‌السلام) فرمود: بله.

1-2-1- بررسى سند روایت

این روایت، صحيح اعلائي است و حتي صاحب مدارك(قدس‌سره) (و فقیهانی که پس از ایشان آمده و به روش صاحب مدارک(قدس‌سره)، عمل کرده‌اند و دارای این دیدگاه هستند که در باب اخبار، تنها باید به روایاتی عمل کرد که سند آن، صحیح اعلائی باشد)^[1]، بر اساس آن فتوا داده‌اند.^[2]

1. «من هنا يتجه الإشكال على المقتصرين على الأخبار الصّحيحة الأعلائية كصاحب المعالم و المدارك‏ و الشّهيد الثّاني.» اوثق الوسائل في شرح الرسائل، ص177. به اين مطلب در کتاب‌های فقهی و اصولی زيادی اشاره شده است مانند معالم الدين و ملاذ المجتهدين (قسم الفقه)، ج‌1، ص39‌؛ موسوعة الإمام الخوئي، ج‌23، ص303‌؛ نهاية التقرير، ج‌3، ص295‌؛ ايضاح الفرائد، ج‏2، ص610؛ دراسات في علم الأصول، ج‏3، ص186.

2. «و حكي عن الصدوق بل مال إليه غير واحد من متأخّري المتأخّرين و لا مانع من العمل بالرّواية مع عدم بلوغ السكر إلى حدّ الجنون فإنّ المجنون لا ينسب إليه التزويج.» جامع المدارك في شرح مختصر النافع، ج‌4، ص125‌ و در کتاب «نهاية المرام» نيز اين‌گونه آمده است: «و ليس فيها ما يخالف الأدلة القطعية، فيتّجه العمل بها.» نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج‌1، ص30‌.

1-2-2- بررسی دلالت روایت

در روایت، عبارت «ذلک التزويج» وجود دارد که دو احتمال در آن وجود دارد؛ احتمال نخست آنکه «ذلک» (با توجه به اینکه اسم اشاره برای دور است)، اشاره به تزویجی دارد که زن در حال مست بودن، صیغه عقد آن را خوانده است. احتمال دوم آن است كه مراد از این عبارت، همین ماندن زن پس از هوشیاری است (اقامه پس از إفاقه) که راوی در ادامه روایت با تعجب از امام(عليه‌السلام) می‌پرسد: «يجوز ذلك التزويج عليها؟» و امام(عليه‌السلام) می‌فرماید: «نعم».

در ارزیابی این دو احتمال، باید به این نکته توجه داشت که در باب عقود، دیدگاه فقیهان آن است که يكي از شرايط صحت، «وجود قصد» دو طرف عقد است و شخصی که به اشتباه یا در خواب یا از روی

فراموشی یا مستی، عقد می‌خواند، اعتباري به عقد خواندن وی نیست.^[1] به عنوان مثال اگر زنی که در خواب است، ایجاب عقد نکاح را خوانده و مرد نیز (که در خواب است) قبول را بگوید، اعتباری ندارد.

برخی از فقیهان مانند شیخ طوسی^[2] و ابن‌ برّاج^[3] و صاحب مدارک (قدس‌سرهم)^[4]، در ادامه از این کبرای کلی، موردی را استثنا کرده و می‌گویند اگر زن در حالت مستی، عقد بخواند و پس از هوشیاری، به همين عقدي كه خوانده است، رضايت دهد، عقدِ خوانده شده، صحيح بوده و ديگر نيازي به خواندن عقد جدید نیست همانند عقد فضولی که با رضایت پس از آن، نیازی به عقد جدید نیست.

1. «لا اعتبار بعقد الساهي و الغالط و السكران و أشباههم» تحرير الوسيلة، ج‌2، ص249‌، مسأله11.

2. النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، ص468‌.

3. المهذب (لابن البراج)، ج‌2، ص196‌.

4. «و لو أفاق السكران فأجاز العقد الواقع في السكر، فالمشهور انه لا يصح و ان كان بعد الدخول، لأنّ الإجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله. و قال الشيخ في النهاية: «و إذا عقدت المرأة على نفسها و هي سكرى، كان العقد باطلا، فإن أفاقت و رضيت بفعلها كان العقد ماضيا، و ان دخل بها الرجل في حال السكر ثمَّ أفاقت الجارية، فأقرّته على ذلك، كان ذلك ماضيا» و تبعه على ذلك ابن البراج. و المستند فيه ما رواه في الصحيح، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع... و ليس فيها ما يخالف الأدلة القطعية، فيتّجه العمل بها.» نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الإسلام، ج‌1، ص30‌-29.

استدلال بر این روایت بر نکاح معاطاتی، آن است که امام(عليه‌السلام) قانونی را بیان کرده است و می‌فرماید: «إذا اقامت معه بعد الافاقه، فذلك رضا بها» و از عبارت «اقامت»؛ ماندن زن همراه مرد (که فعلی است کاشف از رضا)، استفاده می‌شود که در باب نكاح، صِرف فعلی که دلالت بر رضایت بر نكاح باشد، کافی است.^[1] به ویژه اگر احتمال دوم درباره عبارت «ذلك التزويج عليها»، پذیرفته شود.

بدین‌سان، در استدلال فقیهانی که به این روايت استدلال می‌کنند، دو نکته وجود دارد؛ نکته نخست آن است که «اقامه» فعلي از افعال است که دلالت بر رضايت دارد. نکته دوم آنکه عبارت «ذلك التزويج» به «اقامه پس از افاقه» برگردد. در نتیجه اگر مرد و زن، فعلي انجام دهند که دالّ بر رضايت به نكاح باشد، اشكالي نداشته و خود این عمل، تزویج بوده و صحیح می‌باشد و بر اساس استدلالی که بیان شد، در اين بخش از روايت، «لفظ» وجود ندارد (به این معنا

1. سؤال این است که آیا یک فقیه، می‌تواند به اين روايت بر ازدواج‌هاي جديدي كه در کشورهای غربی به وجود آمده است، تمسک کند یا خیر؟ (مانند اینکه برخي از زن و مردها، به كليسا نمي‌روند تا روحانی مذهبی برای آن‌ها عقد بخواند، بلکه هنگامی که می‌خواهند با یکدیگر ازدواج کنند، زن نزد مرد رفته و به قصد نکاح، پیش او مي‌ماند و تشکیل زندگی می‌دهند.)

که اگرچه در حالت مستي، عقد خوانده شده است، اما این عقد، نقشي در اين استدلال ندارد).

1-2-3- اشکالات استدلال به اين روايت

در استدلال به این روایت، سه اشکال وجود دارد؛

1-2-3-1 اشکال نخست

اشکال اول درباره إعراض فقیهان از روایت است که باید گفت که ظاهر آن است كه اگرچه همه فقها، از عمل به آن خودداری نکرده و چند فقیه، به این روایت عمل کرده‌اند، اما مشهور فقیهان گذشته، از عمل به این روایت خودداری کرده‌اند. به همین دلیل مرحوم سید یزدی می‌نگارد: «ان المشهور لم يعملوا بها وحملوها علی محامل»؛ مشهور فقها، بدين روايت عمل نكرده‌اند.

بدین‌سان، بیان محقق خویی(قدس‌سره) (که قائل بود به اینکه إعراض مشهور، به اثبات نرسیده است)، صحیح نمی‌باشد و إعراض مشهور روشن است و اگر چند فقیه، بر اساس این روایت، فتوا دهند، مانع از إعراض مشهور نمی‌شود. البته باید توجه داشت در اینجا، نمی‌گوییم «جمیع اصحاب» از این روایت، إعراض کرده‌اند، بلکه گفته شد «إعراض الاصحاب» در اینجا

1. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص854‌.

1. «فلا اعتبار بعقد الساهي و الغالط و السكران و أشباههم، نعم في خصوص عقد السكرى إذا عقبه الإجازة بعد إفاقتها لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.» تحرير الوسيلة، ج‌2، ص249‌، مسأله11.