اثر زحمت کشيده‌اند، به‌ويژه مدير محترم مرکز جناب حجت‌الاسلام والمسلمين آقاي حاج شيخ محمدرضا فاضل کاشاني(دامت برکاته)، اميد آن دارم که مورد استفاده فضلاء و محقّقين قرار گيرد و اين نوشتار، قدم بزرگي در رسيدن به حقيقت و واقع در اين امر باشد ان‌شاء‌الله.

مرکز فقهی ائمه اطهار(عليهم السلام)
محمّدجواد فاضل لنکرانی
29/11/1395

پيش‌گفتار

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمین وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین

معاطات در عقود، از گذشته مورد توجه فقها بوده و در مورد آن آرای متنوعی صادر شده است؛ جمعی از فقها برای معاطات اثری قائل نشده و بعضی نیز نظرات دیگری را مطرح کرده‌اند. امروزه کمتر فقیهی است که در عقود معاوضی، برای معاطات اثری قائل نباشد. برخلاف بحث معاطات در عقود معاوضی، این موضوع در عقد نکاح هم‌چنان بحث روز است. مشهور فقها برای معاطات در عقد نکاح اثری قائل نیستند، بلکه در این خصوص اجماع وجود دارد.

این مسأله دارای دو جایگاه در فقه می‌باشد؛ یکی در ابواب بیع، در بحث صیغه عقد بیع که در ضمن

این بحث، سخن از معاطات به میان آمده و یکی از تنبیهات معاطات، جریان معاطات در سایر عقود از جمله عقد نکاح است. دیگری در ابواب نکاح و بحث صیغه عقد نکاح مطرح می‌شود.

طرح نظریه درستی نکاح معاطاتی، از سوی برخی نواندیشان موجب شده این بحث مجدداً به بحث روز تبدیل شود و از این بحث به صورت سطحی استفاده کرده و از ادله جریان معاطات در عقود، استفاده کردند که معاطات در نکاح نیز جریان پیدا می‌کند و توجهی به ادله اجتهادی آن و بررسی این ادله نکرده‌اند و قائل شدند که تنها رضایت طرفین در نکاح کافی بوده و نیازی به گفتن صیغه مخصوص عقد نکاح نیست.

از این رو لازم است کنکاشی درباره ریشه این بحث و دیدگاه فقیهان شیعه در این باب و ادله موافقین و مخالفین جریان معاطات در نکاح صورت گرفته و در پایان این ادله مورد ارزیابی قرار گیرد.

بنابراین، با توجه به این‌که:

اولاً: در چند جای فقه، این مسأله مورد بحث قرار گرفته که در اینجا به صورت مستقل مطرح می‌شود و آیات و روایات و ادله دیگر، مورد بحث قرار می‌گیرد.

ثانیاً: برخی از فقیهان، جریان معاطات در نکاح را جایز دانسته‌اند که باید حدّ و مرز دیدگاه ایشان منقّح

گردد و اینکه آیا مراد از معاطات در نکاح، نخواندن صیغه مخصوص است و قصد انشاء زوجیت، از طرفین لازم است یا اینکه قصد انشاء نیز لازم نبوده و رضایت طرفینی کافی است؟

از این رو، ضرورت دارد در این موضوع، بیشتر کند و کاو کرده و با بررسی ادله این مسأله و حد و مرزهای آن، به حقیقت نزدیک‌تر شویم.

1ـ پیشینه تحقیق

بررسی تراث فقهی شیعه در طول تاریخ، نمایان‌گر این است که نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه امامیه جایگاهی ندارد و تقریباً هیچ فقیه صاحب نامی دیده نشده است که قائل به صحت نکاح معاطاتی باشد. البته صاحب جواهر، صحت نکاح به الفاظ غیرمخصوص را به فیض کاشانی(قدس‌سره) و گروهی از ظاهریه نسبت داده و اظهار داشته: «نعم ربما ظهر من الکاشانی و بعض الظاهرية من أصحابنا الاکتفاء بحصول الرضا من الطرفین ووقوع اللفظ الدال على النکاح والإنکاح».^[1]

در دوران معاصر، مرحوم امام خمینی در «کتاب البیع»^[2] و محقق خویی(قدس‌سره) در کتاب «مصباح الفقاهه»،^[3] از

1. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص153‌.

2. كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج‌1، ص267.

3. مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌2، ص191‌.

نظر فنی قابلیت انشای فعلی در ایقاع زوجیت را مطابق اقتضای قواعد دانسته‌اند، اما بنا به دلایل فقهی دیگر، آن را رد کرده‌اند.

2ـ مفهوم‌شناسی

مناسب است ابتدا واژه‌های به کار رفته در بحث را مورد بررسی قرار داده و مفهوم‌‌شناسی کنیم:

2ـ1 ـ مفهوم عقد: عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردن‌بندی که به گردن بسته می‌شود «عِقد» می‌گوید.^[1] در مقابل این واژه، کلمه «حَلّ» قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. بیشتر فقیهان معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن، به عهد محکم، موثّق و مشدّد بین دو نفر گفته می‌شود.^[2] مفهوم فقهی عقد به مفهوم لغوی آن نزدیک است؛ فقها عقد را «التزام مرتبط با التزام دیگر»، «ربط دو التزام»، «ربط دو قرار» و مانند آن تعریف کرده‌اند.^[3] بنابراین توافق دو یا

1. الصحاح- تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌2، ص510‌.

2. ر.ک: زبدة البیان فی احکام القرآن، ص 462 و کتاب المکاسب (للشیخ الانصاری، ط ـ الحديثة)، ج 3، ص 56.

3. عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص11‌؛ حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط- الحديثة)، ج‌4، ص25‌؛ مصباح الفقاهة (المكاسب)، ج‌3، ص13‌.

چند طرف در صدق مفهوم عقد ضرورت دارد و همین امر موجب تمایز مفهوم عقد و ایقاع است.

2ـ 2ـ مفهوم نکاح و عقد نکاح: جمعی از واژه‌شناسان معتقدند لغت نکاح در اصل به معنای «وطی و جماع» است،^[1] اما به معنای عقد نکاح مجازاً به کار رفته است.^[2] برخی دیگر می‌نویسند: نکاح در اصل به معنای عقد است و به‌ طور مجازی در معنای جماع به کار می‌رود؛ زیرا کلماتی که به مفهوم جماع دلالت دارند، کنایی هستند.^[3] بعضی نیز معنای «بُضع» را در ردیف معنای واژه نکاح ذکر کرده‌اند.^[4] بعضی نیز احتمال داده‌اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عـقد باشد.^[5] همین احتمالات در منابع فقهی نیز می‌باشد.^[6] لذا این نظر که لغویون اجماع دارند موضوع له حقیقی نکاح وطی است و استعمال آن در عقد نکاح مجازی است؛ صحیح نمی‌باشد.^[7]

1. الصحاح ـ تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌1، ص413‌؛ لسان العرب، ج‌2، ص626‌؛ مجمع البحرين، ج‌2، ص421.

2. الصحاح ـ تاج اللغة و صحاح العربية، ج‌1، ص413‌.

3. مفردات ألفاظ القرآن، ص823.

4. لسان العرب، ج‌2، ص626‌.

5. مجمع البحرين، ج‌2، ص421.

6. كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)، ص25.

7. نموذج في الفقه الجعفري، ص534.

با توجه به آنچه در معنای واژه نکاح و عقد بیان شد، تعریف عقد نکاح این‌گونه می‌شود: «عقد نکاح تـوافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می‌گیرد.» این تعریف عام بوده و شامل عقد نکاح دایم و منقطع می‌شود.

2ـ3 ـ معاطات: معاطات در لغت، مصدر از باب مفاعله «عاطی، يعاطی، معاطاة» است، این کلمه از ریشه «ع.ط.و» است.^[1] از این رو به مال بخشیده شده «عطیّه» می‌گویند و جمع آن «عطایا» است. با توجه به خصوصیت باب مفاعله که بین الاثنین است، معاطات به معنای آن است که میان دو نفر، داد و ستدی واقع شود. فقها معمولاً معاطات را در باب بیع تعریف نموده‌اند، اما تفاوتی میان معاطات در بیع و سایر عقود وجود ندارد.

بر اساس دیدگاه برگزیده، معاطات عبارت است از «معامله، بدون عقد مخصوص» به این معنا که هر یک از متبایعین، با توافق بر معامله، مالی را در عوض آنچه قبض کرده، به طرف مقابل اعطا نماید، بدون آن‌که عقد مخصوصی جاری شده باشد. مطابق این تعریف، هر ایجاب و قبول لفظی نیز کفایت کرده و لازم نیست که

1. «عطو» در لغت به معنای تناول، بخشش و دهش است. النهاية في غريب الحديث والأثر، ج‌3، ص259‌؛ مجمع البحرين، ج‌1، ص297‌.

الفاظ خاص تکلم شود. بدین ترتیب اگر ایجاب و قبول به الفاظ فارسی بیان شود، معامله صورت گرفته، معاطات خواهد بود.^[1]

1. برخی از فقها نیز در تعریف بیع معاطاتی، این‌گونه اظهار داشته‌اند: «و هی إعطاء کل واحد من المتبایعین ما یریده من المال، عوضاً عمّا یأخذه من الآخر باتفاقهما على ذلک بغیر العقد المخصوص.» رياض المسائل (ط- الحديثة)، ج‌8، ص212‌؛ جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص154‌.